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法律实在性讨论 ——为概念法学辩护 龙卫球 一、问题的提出: 现实主义法学对法律实在性的挑战 依传统法学, 全部法律, 它首先是具有一个概念体系, 属于应然世界的事物, 但是它具 有实在性, 可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性, 即现实地存在或发展的 确定性, 在观念中, 似乎只属于现实世界具体的事物, 而法律的实在性的说法, 意味着法律 象现实事物那样具有实在, 也具有确定的意义, 对人们的生活发生固定的作用。 一些人对概念实在性的说法深为不满: 难道人类真的把他们的生活, 受制于一个概念世 界吗? 在这些人看来, 世界应是具体的世界, 它生动且灵活多样, 而思维的产物——概念, 它 无论如何丰富, 和具体世界相比, 永远是一个贫穷的王国, 人们怎么甘愿生活在这个贫穷的 世界, 而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢? 他们在感情上不满足传统法学关于法 律是概念体系的说法, 期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止, 我 们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国, 耶林和自由 法学先后呼喊要 “概念面对实际”, 深入具体的腹地, 领略它的无限风光。 法律实在性的说法, 甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题, 已 经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为, 法律象现实事物那样具有实在性的说法是 不真实的, 法律实在论是一种神话, 世界上只有现实实在, 没有法律实在。美国二三十年代 兴起的现实主义法学运动, 其主流便否认有实在性的规范性的法律, 认为规则性法律实在性 的说法是一个破产的神话。 法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮, 作为本世纪二三十年代的一场运动, 其 ( ) [ 1 ] 第一次表述是在约瑟夫 ·宾汉 Jo sep h W . B in gh am 的 19 12 年的《法律是什么》的文章中。 现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员, 他们被纳入同一团体, 是他们 的有共同的哲学基础和反法学传统的立场, 他们尊崇存在主义哲学, 把解释问题看作是法律 的本体, 反对传统把法律归于规则的认识, 例如杰罗姆 ·弗兰克说法律是由 “决定所组成”, [2 ] ( ) “规则仅仅是词句”。 卢埃林说: “在我看来, 这些官员 法官、治安官、书记、狱吏、律师 　 法学博士, 中国政法大学民商法教研室副教授。 ( ) [ 1] Jo sep h W . B ingh am , W ha t is the law ? , ll M ich , L. R ev. i, 10