法条竞合中特别关系的确定及处理.pdfVIP

　　法条竞合中特别关系的确定与处理 　　　　 张明楷 　　摘　要　特别关系是一种典型的法条竞合现象;法条内容具有 立关系与中立关系时, 并不存在法条竞合 关系;补充关系只是特别关系的另一种表述;包容关系只是特殊关系的外表现象。 于特别关系, 原则上采用 特别法条优于普通法条的原则, 但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则;某种行为没有达到司法解释确 定的特别法条的定罪标准, 但符合普通法条的定罪标准时, 应当适用普通法条定罪量刑。 　　关键词　法条竞合　特别关系　特别法优于普通法 　　作者张明楷, 清华大学法学院教授。 　　特别关系 (即特别法条与普通法条的关系)是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特 别关系相当多, 而且 特别法条的设置存在缺陷, 因此, 如何确定特别关系, 以及 特别关系确定 何种处理原则, 是值得研究的一个问题。 一、 法条竞合中特别关系的确定 如所周知, 法条竞合, 是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件, 但从数个法条 之间的逻辑关系来看, 只能适用其中一个法条, 当然排除适用其他法条的情况。换言之, 法条竞合 ① 是指法条之间具有竞合 (重合)关系, 而不是犯罪的竞合。 显然, 法条竞合关系不同于法条关 系。只有当两个法条之间存在包容关系 (如特别关系)或者交叉关系时, 才能认定为法条竞合关 ② 系。 特别关系是一种法条竞合 (法条单一)关系, 或者说是法条竞合的一种表现形式, 此, 已 经不存在任何争议。但问题是, 哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系? 如果两个条文所规定的构成要件处于相互 立或矛盾的关系, 则不可能属于法条竞合。例如, 规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》 (以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文)第264 条与 规定诈骗罪的第266 条是一种 立关系, 针 一个法益侵害结果而言, 某个行为不可能既触犯刑法 第264 条, 又触犯第266 条。周光权教授将 “誓不两立” 的 立关系 (如盗窃罪与侵占罪)归入择 ① 参见 [ 日] 团藤重光:《刑法纲要 (总论)》, 创文社1990 年第3版, 第456 页。 ② 参见 [ 日] 山口厚:《刑法总论》, 有斐阁2007 年第2版, 第366 页。 — 29 — 法学家　2011 年第 1期 ③ 一关系, 进而作为法条竞合的一种情形。 但这种观点存在疑问。一方面, 就普通侵占 (第270 条 第1款)与盗窃罪 (第264 条)的关系而言, 前者是将自己占有的他人财物据为己有, 后者是将他 人占有的财物转移为自己或者第三者占有, 二者属于 立关系, 不可能存在法条竞合。如果行为人 ④ 将自己与他人共同占有的财物据为己有, 则因为侵害了他人 财物的占有, 成立盗窃罪, 也不是 法条竞合。另一方面, 就遗忘物、 埋藏物侵占 (第270 条第2 款)与盗窃罪的关系而言, 如果认为 “遗忘”、“埋藏” 是真正的构成要件要素, 那么, 二者之间也必然是 立关系, 因为一个财物不可 能既是他人占有的财物, 又是脱离了他人占有的遗忘物。如若认为 “遗忘”、“埋藏” 是表面的构成 ⑤ 要件要素, 因而是不需要具备的要素, 那么, 二者之间就是一种包容关系, 亦即第270 第2 款的 构成要件包含了第264条的内容, 后者是特别法条。概言之, 当两个法条规定的犯罪属于 立关系 时, 不可能存在法条竞合关系。正因为如此, 德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。因 为, “择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为, 如同盗窃 (第242 条)与侵占 (第246 条)那样相互排斥的场合。而法条单一———不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时, 至少以构成要件的行为部分重叠为前提, 因此, 基于逻辑的理由, 就已经将择一关系排除在法条单