利益法学和国际私法.docVIP

利益法学与国际私法 　　一、利益法学在国际私法中运用的可能性和必要性 　　国际私法是一门以解决法律冲突为主要任务的部门法，其最早的理论基因渊源于古罗马的 “万民法”。经过对各时期国际私法学说的考察，我们不难发现这些学说与法理学思潮之间千丝万缕的联系。 　　在国际私法的发展历史上，其理论学说曾经产生过两次质变性飞跃，从而促使国际私法形成为一个逻辑缜密、体系完整的部门法：公元14世纪发端于意大利的“法则区别说”确立了近代国际私法的基本雏形，公元19世纪创立于德国的“法律关系本座说”则奠定了现代国际私法的理论基石。早期古典自然法学说为14世纪意大利“法则区别说”的诞生提供了理论资源，它以理性精神为统摄，表现出重商主义的、属人的、平等的、普遍主义的特征。“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯不再从“法院地法是特别法，因而存在人身和领土的限制”这一角度去区分人法、物法，他提出了新的标准，即从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则。他将意大利各城邦的法则进行分类，认为城邦人法决定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦内的不动产。他还提出了一系列重要的冲突规则。 　　当 19 世纪分析实证主义法学在西方流行时，德国的 “法律关系本座说”适时而生。该学说主张者认为对于每一种法律关系应适用其本座所在地的法律，他将法律关系进行了分类，即身份法、物法、债法、继承法、家庭法(家庭法又区分为婚姻、父权、监护)并且对本座进行了归纳，即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地。该理论开创了一条法律选择的崭新道路，促进了国际私法成文立法的发展。但是分析实证主义法学过于强调法律规范构造的特点，反映在国际私法上表现为国际私法立法旨在建构一种构造简单、规定明确、稳定性强的冲突规范体系，这种体系因其日显机械、僵硬而遭到了20世纪学者的指责和批评。 　　20世纪西方法学最重大的事件和最突出的成就是法社会学的出现。法 社会学理论的兴起，提供了崭新的处 理法律冲突的思维和方式。自19世纪中叶以来，以法律冲突所进行的研究都是在法律实证主义理论与方法的指导下进行的。但任何一种法律冲突，根本上来说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。法社会学为我们指出了一个新的研究路子：拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法律冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突。它要求运用法社会学的理论与方法，从政治、经济哲学、宗教、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。如此一来，将利益法学运用于国际私法就成为了可能。 　　目前，世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础，直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力。比较而言，在婚姻、家庭、继承等大多数民事法律领域中，法律冲突减少的迹象并不明显，这意味着法律冲突将长期存在下去。国际私法理论认为，实体法律冲突的解决有两种方法，即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野，解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考，更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法，就难以解决法律冲突，将法社会学研究方法引入国际私法成为必要。法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究途径。 　　二、利益与法 　　利益法学(the jurisprudemce of interests )是兴起于欧洲大陆的一场法学理论运动。它是在法社会学基础上形成的结果，并且得到了众多人士的支持和追随，尤其在德国和法国。其主张者认为，任何一种实在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存的法律规范中得出令人满意的判决。利益法学所提出的司法审判方法是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。我们必须把法律规范看成价值判断。 　　1、利益的内涵 　　关于利益，存在主观说、客观说与折中说之争。主观说认为利益是意识的属性，是人们对于满足一定需要的意志指向。客观说认为，利益可以形成意识、意志，但它是意识、意志之外的客观存在。折中说则认为，利益是主体与客观环境的统一。 　　主观说实际上否认了利益的客观性，使利益成为不确定的现象，从而导致否定社会发展的客观性、必然性与规律性。客观说虽然承认了利益的客观性，但它使利益成为完全独立于人的意识之外的一种客观存在。而折中说侧重考虑客观对象或资源对具体主体需求的满足，这存在与主观说相同的缺陷。笔者倾