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2013年度公需课学习心得体会 通过知识产权的学习，让我更加了解了商标在知识产权中的重要地位，也了解了什么是商标，什么是山寨。有个帖子中列举了两种山寨文化现象：一个是经营油炸鸡腿的路边小摊，打着“啃得鸡”的招牌，并配有一只大公鸡的图案另一个是某手机销售商销售“NCKIA”的手机。此帖的跟帖若干，对啃得鸡炸鸡腿和NCKIA手机两种山寨文化的评价是褒贬不一，众说纷纭，但对是否构成商标侵权，大家的观点却大致相同，即啃得鸡炸鸡腿不构成商标侵权，NCKIA手机构成商标侵权。理由是“啃得鸡”虽与“肯德基”读音相同，但这种相同只会引起相关公众的戏谑式关注，而绝对不会导致相关公众误认为是肯德基，或是与肯德基有何联系而NCKIA与NOKIA极为近似，且都使用于手机上，极易导致相关公众误认，属于“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的”典型商标侵权行为。 从上述案例中，我们可以清楚地看出，我国现行商标侵权的认定标准主要是“误导相关公众”，即除了将在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标的行为可直接认定为侵权外，其余的情形商标法或相关司法解释均规定需对相关公众造成误认或误导才可，其理论依据即是传统的混淆理论。而在当今山寨文化横行的时代，此混淆理论还能否对商标使用行为进行有效地规制，对被仿的驰名商标能否予以合理地保护呢?笔者认为，这是工商行政管理部门必须思考的现实问题。 一、何为混淆理论 为确保消费者将商品与其生产者正确联系在一起，而不致发生混淆误认，以混淆作为商标保护的评判标准，制止“混淆的可能”，这便是传统的混淆理论。混淆理论是一种从商标原始的指引功能角度对商标权利予以保护的理论。原始意义上商标的功能在于区别商品和服务的来源，是为了将一个生产者或经营者的产品或服务与其他生产者或经营者的产品或者服务区别开来。任何能够将某一企业的商品或服务区分开来的标记或标记组合，均可能够构成商标。这样可以帮助商标所有人推销其商品或服务，并可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中做出选择。如果商标近似并且指定使用之商品亦类似则可能导致相关公众产生混淆，相关公众也无从知悉商品的来源，无法对其建立信任。 传统混淆理论认为，商标混淆侵害了消费者的利益，造成消费者对商品或服务的来源产生误认，而消费者的这种误认又最终导致了商标权利人的损失，这正是商标权人极力主张打假的原因所在。具体说来，混淆分为两种：一是直接混淆或者狭义的混淆，即消费者无从分辨或者混同两个事实上产自不同企业的商品或者服务一种是间接混淆或者广义的混淆，即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间存在某种许可、赞助、参股或者商品化关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上不存在该种关系。我国现行商标立法在有关混淆问题的规定中只涉及到对直接混淆的规制，即禁止在相同或类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或近似的商标，确保消费者与商品的生产经营者或服务的提供者正确联系起来而购买到自己想要的商品或服务，保护消费者免遭欺诈。 传统混淆理论可以说是一切商标保护制度的理论基础，驰名商标的特殊保护制度首先也是建立在这个理论基础之上的。我国《商标法》也规定禁止他人通过各种方式混淆驰名商标，《商标法》第十三条将“制止混淆”表述为：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、攀仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”但是，执法实际表明，仅仅从相关公众是否构成混淆或误认即商标的指引性来保护商标权已明显不足，尤其是对驰名商标的保护更显力不从心。 二、混淆理论对驰名商标保护的局限 驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。由于驰名商标具有强烈的识别性、财产性及巨额的价值性，社会上借助驰名商标在公众心目中的良好印象和广泛知名度，对驰名商标进行跨类使用或变异使用的情形非常频繁、复杂，俗称“山寨文化”，如将娃哈哈商标用于家具上、上述案例中的“啃得鸡”炸鸡腿等等，其都不会导致相关公众误认误购。此时，以混淆理论是无法认定其商标侵权的。但这对驰名商标权利人却有着隐性的侵害——如果驰名商标被他人如此反复使用，久而久之，驰名商标的显著性和知名度将会减弱，其商标价值也会受到影响。这样，再单纯地用传统混淆理论来保护驰名商标就显得力不从心，就会对新类型的驰名商标侵权行为束手无策。因此，对驰名商标的保护应当突破传统混淆理论的束缚，扩大保护范围。在我国司法实践中，已出现了一些引用“反淡化理论”保护驰名商标的审判案例，这对于我们工商部门开展保护驰名商标的行政执法工作有着重要的借鉴意义。 三、保护驰名商标应引入反淡化理论 商标淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，其表现形式主要有以下三种： 第一、弱化使用，即通常所