2011年侵权责任法讲义.doc

侵权责任法（2011初稿） 翁开敏 第一节　侵权责任法的特色 一、由人大常委会通过 中国人民大学张新宝教授：2009年夏天，法工委的领导就对我吹风了，说这个法律很可能由常委会通过。这里面涉及到政治上的一些安排，也涉及到中央工作的安排。作为一个学者，那肯定也有不同意的地方，但这是你无法左右的事情。你只是历史长河里的一滴水而已，左右不了什么。但是这带来了一些解释上的困难。我们看到，虽然《物权法》和《合同法》中有一些与《民法通则》规定不同的条文，例如，有些行为在《民法通则》里面规定是无效的，但在《合同法》里面规定却是可撤销的，这有较大的变化，但在解释上没有太大的困难。因为我们有新法优于旧法的规则，只要是同一级别、同一机关制定的法律，如果新法不同于旧法，要按照新法来判案。但在《侵权责任法》里问题就出来了。因为尽管它是新法，但它和《民法通则》却不是同一机构颁布的法律。如果我们认真地读一读《宪法》、《立法法》以及《全国人民代表大会组织法》就会发现其实大会制定的法律和常委会制定的法律无论是在立法事项还是立法效力上都是有区别的，这个新法优于旧法的原则在这里还能不能适用，我本人表示怀疑。《侵权责任法》与以往的法律还是有冲突的。比如关于侵权死亡的赔偿，《民法通则》规定了抚养费的赔偿，《侵权责任法》第16条恰恰没有规定抚养费，只规定了死亡赔偿金。那么一个被侵权的死者的近亲属依据《民法通则》主张抚养费，他同时又依据《侵权责任法》主张死亡赔偿金，法院能不能支持他？从我内心深处来看是不能支持的。因为制定《侵权责任法》的一个立法目的就是要用死亡赔偿金来取代抚养费。因为抚养费的赔偿会有一些不公平。现在的家庭比较小，抚养系数低了。在一个三口之家里面，大家都有工资收入。如果你把人撞死了或者什么其他原因致人死亡，那你按照《民法通则》赔抚养费很可能就一分钱都不需要去给。这公正吗？不公正！所以我们想用死亡赔偿金来取代抚养费，这是我们的初衷。但是由于《侵权责任法》由常委会公布，它又无法取代《民法通则》的有关规定。随着7月1日的逼近，如果我们在7月1日以后遇到这样的当事人，或者当事人聘请的律师提出这样的主张，如何处理？法院需要一个答复。到目前还没有。法律名称 “侵权责任法”“侵权行为法”（一）随着侵权法的不断发展，侵权法的行为不法性构成要件正在逐步弱化， （二）责任主体的范围在不断扩张， 因此，我们确定的立法名称是“侵权责任法”，更加符合现代侵权法的发展趋势。 三、将侵权法从债法独立出来采用英美法系侵权法的立法模式，单独制定了一部《侵权责任法》，把侵权法从大陆法系在债法中分离出来，使之成为大陆法系侵权法立法的第一次，是第一次出现了以侵权法命名的成文法律。《侵权责任法》 我国将侵权法独立出来，这在所有的大陆法系国家中都未曾有过，背后的理论基础是侵权法和债法分离的学说。这将是对传统大陆法系的重大突破，也使得我国的民法具有了突出的本国元素。1382条和《德国民法典》第823 条；或者概括全部侵权行为，例如《埃塞俄比亚民法典》第2027 条。侵权法规定了侵权责任一般条款，就会使侵权法的内容特别简明，具有高度的概括性，可以充分发挥法官适用法律的创造性。 如上所述，大陆法系侵权法的侵权责任一般条款有两种方式。第一种是德国、法国式的一般条款，只概括一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。我国《民法通则》第106 条第2 款也是这样，概括的是一般侵权行为而不包括特殊侵权行为，对于特殊侵权行为则另作具体规定。在习惯上把这种一般条款叫做小的一般条款。第二种是埃塞俄比亚式的一般条款，《埃塞俄比亚民法典》第2027 条尽管也是在债法中规定的，但它概括的不是一般侵权行为，而是全部侵权行为，包括过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及替代责任的侵权行为，在这三个分类之下，再对每一种具体的侵权行为作出具体规定。《埃塞俄比亚民法典》的这种方法既有大陆法系的特点，也有英美法系的特点，是把大陆法系和英美法系侵权法的立法模式结合到一起的做法。这种侵权责任一般条款通常叫做大的一般条款，是能够概括全部侵权行为的一般条款。 2、英美侵权法的立法模式是类型化方法。在英美侵权法中，对侵权行为的规定都是类型化的规定，没有抽象规定，更没有一般化的规定。《美国侵权法重述》把侵权行为分为13 类侵权行为：故意侵权行为、过失侵权行为、严格责任、虚假陈述、诽谤、侵害的虚伪不实、侵害隐私权、无正当理由的诉讼、干扰家庭关系、对优越经济关系的干扰、侵犯土地利益、干扰不同的保护利益和产品责任。英国侵权法分为8 类侵权行为：非法侵入、恶意告发、欺诈加害性欺骗和冒充、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的侵害和无名侵权。这些都是对侵权行为类型进行的具体规定，立法模式是完全的类型化，根本没有一般性规定。 四、突出生命、健康权优