范小华执行和解协议的效力分析及完善立法建议.docVIP

范小华：执行和解协议的效力分析及完善立法建议【摘要】执行和解是民事执行的一项重要制度，是当事人意思自治的体现和运用，能有效而及时地化解矛盾、维护社会稳定。执行和解协议的产生和履行必然会对执行程序产生影响。我国民事诉讼法对执行和解协议的效力和救济途径规定得不够完善．给司法实践造成了诸多问题。在对执行和解协议的效力进行分析的基础上针对现行立法提出建议。 【关键词】执行和解协议；救济途径；立法建议 民事执行和解，是指民事执行程序中的申请人与被申请人，协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议，并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度。民事执行和解制度是当事人意思自治主义在强制执行程序中的体现和运用，对于化解当事人之间的矛盾、及时有效地处理纠纷、解决执行难问题从而维护社会稳定具有重大意义。但是，目前无论在学界还是在立法司法领域，对民事执行和解协议的性质和效力还没有形成统一的认识，对执行和解协议没有得到履行时的救济途径也存在争议，对此问题进行研究具有一定的现实意义。　? 一、执行和解协议效力的理论分析　? 目前，理论上对执行和解协议性质的理解存在争议，总结起来主要有三种不同的观点，在这三种不同观点下和解协议的效力呈现出不同的特点，执行和解协议未得到履行时的争议救济途径也有所不同。　? 1．私法行为说。这种观点认为执行过程中的和解是针对执行依据中的实体权利义务关系作出变更的行为，这种变更取决于和解双方的私人意志，纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约。这种纯粹的私法行为达成的执行和解协议是独立的私法契约，不仅因其未经法定裁判程序而不具有强制执行力，而且不会影响执行依据的执行力，不会对执行程序产生影响，即不会引起诉讼程序的中止或终止等。　? 显然，“私法行为说”片面地强调了执行和解协议的独立性，忽略了其追求终结执行程序的目的，割裂了执行和解协议与执行程序之间的内在联系，使得执行和解协议的履行与处于公权力作用的执行程序的进行之间出现不可调和的矛盾。　? 2．诉讼行为说。这种观点以达成执行和解协议所追求的根本目的为视角来评价执行和解行为。当事人在执行程序中按照一定的规则达成执行和解的目的是为了终结执行程序，尽管执行和解协议在内容上与原执行依据相比有所不同，但执行和解协议的达成就是为了取代原执行依据实现申请执行人的利益，因此，执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。执行和解协议达成且通知执行机构时，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，即原执行依据的执行程序终结。当执行和解协议被当事人自觉履行完毕，具有强制执行力的执行和解协议没有经过强制执行程序即被当事人履行；若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。　? “诉讼行为说”充分考虑了执行和解协议以终结诉讼为目的，理顺了执行和解协议与执行程序之间的关系，但是，这种学说是建立在执行机构具有审判权的基础上，只能适用于执行机构兼具审执职能的法院机构体系下，在实行审执分立的法院机构体系中存在无法跨越的障碍。　? 3．一行为两性质说。这种观点充分考虑到执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序中处分私权利的主体，其既有对自己实体权利的处分权，同时也享有程序权利的处分权，执行和解协议的达成必然会产生两个方面的影响：一方面是执行和解协议改变了执行依据的内容，另一方面意味着执行申请人放弃或者暂时放弃依照执行依据强制执行被执行人的权利，因此执行和解是具有双重属性的特殊行为。执行和解一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书，未经裁判不具有强制执行力。同时，执行和解又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为，它以追求执行程序的终结为目的，其产生和履行必然会具有诉讼法上的效力，对执行程序产生影响。执行和解协议达成且通知执行机构，被视为申请执行人提出暂缓执行或中止执行。执行和解协议被当事人自觉履行完毕，法院终结执行程序；一方当事人不履行执行和解协议，法院不能强制执行和解协议，这时存在具有法律效力但在强制执行力上不同的两个依据，一是具有强制执行力的原执行依据，一是不具有强制执行力的执行和解协议，不履行执行和解协议的对方当事人有权选择恢复原执行依据的执行或者选择通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力。　? “一行为两性质说”既考虑了执行和解协议以变更执行依据的实体关系为内容，同时考虑其与执行程序的衔接，在执行机构没有获得更多审判权的体制下，是一种对执行和解协议合理的解释。但在这种学说下，理顺执行依据和执行和解协议并存局面所带来的复杂关系是一个比较困难的问题。　? 综合以上对三种理论的分析，不难看出：完全割裂实体和程序关系的“私法行为说”只有在一种情况下可