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商法复习提纲 ? 一．????????????? 证券民事责任 证券民事责任是指证券民事法律关系主体违反有关证券的民事法律规范而应承担的否定性法律后果。与其他法律责任形式相比，证券民事法律责任具有以下法律特征： 1.????? 证券民事责任是不履行证券民事义务所应承担的法律责任。证券民事责任是由证券民事法律规范规定的法律责任，是不履行证券民事义务所产生的法律后果，不履行证券民事义务是承担证券民事责任的基础和前提。证券义务包括法定义务和约定义务。 2.????? 证券民事责任是以财产责任为主的法律责任。一般表现为对责任方当事人给予一定的财产制裁，使其承受某种财产上的不利后果，如支付违约金、赔偿损失等。但也不排除某些非财产责任，如赔礼道歉、恢复名誉等。 3.????? 证券民事责任具有填补损害的补偿性质。由于证券民事权利主要表现为财产方面的权利，而证券民事责任以恢复受损害的证券民事权利为目的。因此，证券民事责任设置的目的主要是使受损害者得到与其所损失的财产相当的补偿。在追究当事人的证券民事责任时，应当贯彻责任范围和强度与受害者损失大体相当的原则。 4.????? 证券民事责任一般是对特定的相对人承担的责任。证券民事权利义务主要发生在平等的双方当事人之间，任何一方不履行证券民事义务，就可能构成对另一方当事人证券民事权利的侵犯。因此，证券民事责任主要是对特定的权利受侵害人所承担的法律责任，目的是弥补受害人所受的损失。 根据证券违法行为所侵害的证券民事权益关系的不同，证券民事法律责任可分为三大类：一是证券违约责任；二是证券缔约过失责任；三是证券侵权责任。 （一）、证券违约责任 证券违约责任是指证券民事法律关系主体违反证券合同义务而承担的民事法律后果。证券合同是指在证券发行、交易及相关活动中所涉及的各种合同。从《证券法》的具体规定看，构成证券合同关系，可能产生的证券违约责任包括： 1.????? 上市公司收购合同的违约责任。上市公司收购合同主要分为要约收购合同形式和协议收购合同形式。《证券法》第88条第2款、第93条、第97条、第214条规定了相关的违约赔偿责任。 2.????? 证券买卖合同的违约责任。如《证券法》第120条的规定。 3.????? 证券承销合同的违约责任。证券承销合同是发行人与证券承销商就证券承销事宜签订的明确双方权利和义务的协议，包括证券代销合同与证券包销合同。 4.????? 证券服务合同的违约责任。证券服务合同是指证券登记结算机构与发行人或投资者之间、证券投资咨询机构与投资者之间、证券资信评级机构与股份有限公司之间、证券服务机构与发行人或上市公司之间确立的以提供有关证券服务为内容的权利义务关系。 5.????? 证券委托合同的违约责任。证券委托合同是投资者委托证券公司从事证券交易，明确双方权利义务关系的合同。 （二）、证券缔约过失责任 证券缔约过失责任，指在证券合同订立过程中，发行人由于自己的过错致使合同关系无效或被撤销而给证券持有人造成损失所应承担的赔偿责任。从《证券法》的有关规定看，证券缔约过失责任又以下特征： 1.????? 证券缔约过失责任属于证券合同无效的责任。从合同法的规定看，缔约过失责任包括合同不成立的责任与合同无效的责任两种情形。但按照《证券法》第26条、35条、188条和190条的规定，证券缔约过失责任是对已发行证券的行为承担的责任，即是在违反发行人和投资者之间的证券买卖合同关系已经成立基础上产生的责任，责任的产生是由于发行人发行的证券违反法律、行政法规的规定而导致证券合同无 效引起的，因此这一责任属于证券合同无效的责任。 2.????? 证券缔约过失责任的承担者为发行人及其控股股东、实际控制人、保荐人和证券公司，相对的受损人为证券持有人。其中，发行不符合法定条件或法定程序证券的缔约过失责任的承担者为发行人，保荐人或发行人的控股股东、实际控制人；发行失败的缔约过失责任的承担者为发行人；擅自公开或者变相公开发行证券的缔约过失责任的承担者是发行人和证券公司。 3.????? 证券缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。所谓信赖利益损失，是指受害方因信赖合同有效成立而支付的费用，也即受害方在合同缔结以前的财产状态与现有财产状态之间的差距。 4.????? 证券缔约过失责任适用过错责任原则、过错推定责任原则或严格责任原则。《证券法》针对不同的责任主体，规定了不同的归责原则。对发行人和证券公司适用严格责任原则；对保荐人适用过错推定责任原则；对发行人的控股股东、实际控制人适用过错责任原则。 从《证券法》直接涉及民事责任的规定看，证券缔约过失责任仅指第26条规定的发行不符合法定条件证券或不依法定程序发行证券的缔约过失责任；第35条规定的发行失败的缔约过失责任；第188、190条规定的擅自公开或者变相公开发行证