违宪审查制度的构造与功能.pdfVIP

V01．31No．8 Yue 东岳论丛Aug．，2010 2010年8月(第3I卷／第8期) (DongTribune) 违宪审查制度的构造与功雒 牟宪魁 (山东大学法学院，山东济南250100) [摘要]美国和德国的违宪审查制度虽然在审查方式和制度功能上存在差异，但二者已出现了“合一化倾 向”；欧洲国家在违宪审查制度的模式选择上，并没有像美国那样将违宪审查权赋予普通法院的法官，而是另外设 立了宪法法院，其原因在于，欧洲和美国在司法观念上和法官制度上存在很大的不同。不论采取何种类型的违宪 审查制度，法官只有觉悟到自身的捍卫宪法、拥护人权的使命．独立正确地进行价值判断，才有可能赢得国民的信 赖．树立起自身的权威性。 [关键词]违宪审查；司法观念；司法制度 [中图分类号]D911 [文献标识码]A [文章编号]1003—8353(2010)08-0156一cr7 一、违宪审查制度的意义与构造 为保障宪法的实施，由特定的国家机关对法律、命令或国家行为(有时还包括私人行为)的合宪性进行审 查，将违宪的国家行为宣布为无效以排除其适用的制度，习惯上，被称为“违宪审查制度”。宪法保障行为以 担当宪法保障之机关所做出的宪法解释为前提，故而，“谁是宪法保障的担当者(违宪审查机关)”这个问题， 实际上就是在问“宪法之有权解释权最终归属于谁”Ⅲ。 如果从国民主权与民主主义的立场来回答这个问题，原则上讲，宪法解释权自然应归属于国会。但是， 美利坚合众国的最高法院在1803年的一纸判决中，却曾做出这样的论断：法院享有对法律违宪与否进行审 查之权限，此乃合众国宪法内在逻辑上之必然结论。其后。法院享有宪法解释权被当作宪法惯例确立下来， 从而诞生了违宪审查制度。 然而，自19世纪至20世纪初，近代立宪主义在制度化方面，采取了议会至上(立法权优越)的模式，有违 宪审查制度之国家，在当时可谓极例外之个例。而在这样时代，违宪审查制度之所以能够产生，也是出于特 殊的历史背景。在美国的独立期，英国议会所制定的法律对于北美殖民地人民而言，经常会给他们带来被压 迫的感觉；各州在革命期所颁布的法律，也有不少侵害了个人权利。因此，对立法权不信任的观念逐渐被积 累和强化，最终形成了坚信对立法权必须加以限制的政治信念。而在欧洲大陆，近代国家的产生是议会在与 王权的斗争中取得胜利的结果，因此，在市民革命胜利之后，议会的法律被视为人民意志之体现，神圣不可侵 犯，而宪法相对于一般法律的“优越性”或“最高法规性”(宪法的最高效力)，却并未被明确地认识和特别地 强调②。 但是，进入20世纪之后，行政权肥大化(“行政国家”现象)带来的议会制危机和法两斯主义侵害人权的 经历、让议会制民主主义的神话走向破灭。人们发现，法律也有可能成为侵犯个人权利、颠覆宪法秩序的工 具，因此，有必要对法律的合宪性进行审查，保障基本人权免受来自法律的侵害。于是，二战之后，欧洲的一 [作者简介]牟宪魁(1975一)，男，日本山口大学博士，山东大学法学院副教授，硕士生导师，东亚法律研究中心主任。 ①拯口阳一：《司法的积极性与消极性——日本国宪法与裁判》，劲草书房1978年版，第3页。 ②芦部信喜：《宪法诉讼的理论》，有斐阁1978年版，第5—7页。路易·法布尔著，植田妙实子译“宪法审判的两种模式”， 栽植田妙实子编译《法国公法讲演录》，中央大学出版部，1998年版，第197—198页；路易·法布尔著：植田妙实子译，“宪法审 判的比较——美国型与欧洲型”，同书，第151页。 156 违宪审查制度的构造与功能 些国家也开始引入违宪审查制度，但其制度构造与美国并不相同。例如，西德1949年基本法和意大利1947 年宪法所采取的模式，乃是在法院之外，另设宪法法院来行使违宪审查权，被学者赞为“先进的、现代的制 度”①。另外，法国1958年宪法上所创设的宪法委员会。在上世纪70年代之后，也逐渐褪去政治性机关的色 彩，开始积极地以裁判机关的角色行使违宪审查权。尤其是，进入90年代之后，