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试论蒙古古代约孙的成文法 口铁 柱 “约孙”在蒙古语中有“道理”、“规矩”、“缘由”、“礼法”等含 义，(1)在元代汉语里译为“体例”，但现在通常汉译为“习惯”或 “习惯法”。众所周知，习惯法是具有法律效力的，上升为法律的 习惯或惯例。但习惯并不等于法律，换言之，习惯也不等于习惯 法。学术界大多认为单纯的习惯与习惯法的区别在于后者背后 的强制性力量。这种立场虽然较容易吻合一般法的定义，但并 不能从性质和特征上去分辨习惯与习惯法的区别。 普通的习惯只是生活的常规化、行为的模式化，它很少表现 为利益之间的冲突与调和。习惯法则不同，它特别关系到权利、 义务的分配。关系到彼此冲突之利益的调整．且常常以利益冲突 ·269· ◆◆◆论草原文化 的形式表现出来。由于这个缘故，习惯法比较普通习惯更具确 定性和操作性。也更适于裁判。习惯法并不行诸文字，但并不因 此而缺乏效力和确定性，它被一个部落内部实施，其效力来源于 部落民众对它的熟悉和信赖，并主要靠一套公众舆论机制来维 护其实施。自然，国家的认可和支持有助于加强其效力，但这并 不是习惯法所以为“法”的最根本特征。② 本文中的“约孙”就其含义指向而言特指“习惯法”，而不包 括“习惯”。它是指蒙古社会进入阶级社会以后，由早期各蒙古 部落民众在他们长期生活与劳作过程中形成的，被用来分配部 落民众之间的权利、义务，调整和解决他们之间利益冲突的局部 性规范。正如美国当代比较法学者埃尔曼指出的“习惯是一种 不仅最古老而且也最为普遍的法律渊源”③，约孙是古代蒙古法 律的最主要表现形式。一直到《大札撒》的颁布，约孙始终是古 代蒙古社会主要的社会调节方式，始终是安定社会秩序、维护社 会正常运行的重要手段。随着生产力的提高、社会经济的发展 以及蒙古人认识和掌握自己命运能力的不断提高，部分古代约 孙被成文化．成为蒙古古代成文法的主要法律渊源；另一些约孙 则随时代延续下来，虽然没有演变成为具体的法律条文，但他们 与国家颁布的成文法具有同样的社会调节功能。在社会意识形 态领域占据着与成文法同样重要的地位。例如：蒙古人有这样 一条古老的约孙：春天和夏天．任何人都不能在光天化日之下坐 于水中，不在河中洗手，不用金银器汲水，也不把湿衣服铺在草 原上，因为按他们的见解，这样会引来雷电大劈。④这一项约孙 虽未被写进《大札撒》，未能成为成文法条文，但作为习惯法的一 项内容，其社会调节功能仍被延续了下来。据史料记载，“有一 ·270· 试论蒙古古代约孙的成文法．I．．．1 次，窝阔台合罕和察合台一起出去打猎，他们看到一个木速蛮 (伊斯兰教徒)坐在水中洗澡。在习俗上不放过一点细节的察合 台，想要杀掉这个木速蛮。”⑤再如：蒙古社会从古继承而来的 “一夫多妻”之约孙虽然也未被成文化，但它作为婚姻家庭关系 的主要调整方式，一直延续到很久以后。《黑鞑事略》云：“霆见 其俗s一夫有数十妻或百余妻，一妻之畜产至富。”⑥当时蒙古社 会的男子可以无限地娶数个妻子，限制条件仅以遵守一亲等、二 亲等以内血亲不得结婚，且不限制姻亲之间婚姻。 成文法是由国家制定颁布的，通常以条文的形式表现出来 的规范性法律文件。④它的产生与发展意味着社会文明的巨大 进步、法律文化的阶段性发展。习惯法向成文法的过渡是一个 非常漫长且复杂的过程，蒙占古代约孙向成文法的过渡同样如 此。10世纪至13世纪初，蒙古社会的畜牧业等经济产业迅速 发展。政权组织机构进一步完善．蒙古诸部出现逐渐统一的趋 势．这一切大大促进了蒙古古代约孙向成文法的过渡。1206年 大蒙古国建澎时成吉思汗颁布了《大札撒》。《大札撒》作为蒙古 族第一部成文法典．标志着蒙古社会法制已开始向成文法过渡， 从而开启了约孙成文法的历史进程。．如同法的产生有其深刻的 社会根源一样，约孙向成文法的过渡也有其诸多的社会历史根 源。可以说约孙的成文化是当时蒙古社会经济、政治、文化等诸 方面因索综合作用的产物；反过来．这种历史性过渡也对当时的 蒙古社会产生了极其深远的影响。 蒙古古代约孙向成文法过渡的社会根源可谓众多、复杂．从 · ·