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证据学作业（选修课） 1、证据学专题（刑事） 任选一个方面，写3000字论文，要有三级标题[一、（一）、1]和注释。 答：刑事被害人陈述的证据学思考【摘要】有关被害人陈述制度，在刑事司法实践中存在诸多困扰和矛盾之处，被害人不同诉讼身份所带来的紧张关系对其陈述的证明力造成不利影响；被害人的控诉职能导致其自由陈述受到限制。新近立法对被害人陈述制度做出了部分努力，但仍不完善。因此，必须修正被害人身份冲突；确立人证取得以任意侦查为原则，以强制侦查为例外的取证规则；明确非法取证行为的审查主体及程序；确立翻证免受刑事追诉为原则，承担刑事责任为例外的规则。 【关键词】被害人陈述；人证；非法证据排除 【写作年份】2011年 【正文】 　　一、问题的提出 　　在我国刑事司法领域，刑事追诉的强职权色彩是一个不争的事实，公安、检察机关基于刑事追诉的需要随意选择性收集证据，随意剪裁证据，几乎成为惯例。随着证据裁判主义在我国法学理论和司法实务中日益得到认可及确立，[1]建立一个完善的证据规则已经成了学者们日趋靠近实现的梦想。或许基于问题严重性以及解决难易度不同，在过去的研究和立法努力中，侧重主要集中于对人证的研究和规范，而较少涉足实物证据。其中对于人证的关注又集中于犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解和证人证言，对于法定证据种类之被害人陈述则较少关注。刑事被害人往往被视为控诉方之一员，与刑事追诉机关有共同的利益，刑事被害人陈述自然被视为是天然应有利于追诉犯罪的证据，因此似乎对于被害人陈述的审查认定应该更侧重排除其夸大犯罪事实乃至于诬告陷害的可能。[2]然而，司法实践并不总是或者说常常不是按照构想和安排进行的，无论如何被害人都是一个有着自身独立利益、独立思维、独立情感、独立诉请的活生生的自然人，[3]代表国家的刑事追诉机关的意见和倾向也并不能总是与被害人的意愿相符。被害人非常有可能作出与刑事追诉机关意愿完全相反的陈述，这是追诉机关非常不愿意看到的事情，尤其是在被害人后次陈述与先前陈述意见相反的情况下。那么面对这种局面，追诉机关会如何处理呢？ 　　在北京大学学生陈伟强奸前女友缪某的案件中，缪某推翻先前陈述，多次向公安、检察机关递交情况说明，否认被强奸，结果被海淀警方以涉嫌伪证罪刑事拘留。在“经过公安机关的教育和一晚上的反思”后，称她以前写的不是强奸的情况说明错了，不是她的真实意思表示。“认错”之后，缪某随即被取保候审，[4]在警方的帮助下，缪某重新找到了“被害人”的身份和感觉，而陈伟则被判强奸罪成立，判处有期徒刑4年。 　　2010年9月被发现的一起错案中，商丘柘城县公安局刑警大队副大队长余鹏飞隐匿能够排除强奸嫌疑的DNA鉴定结论，造成嫌疑人被错误追究刑事责任，一人死缓、两人无期、两人15年有期徒刑的严重后果。而且在该案中，我们同样看到了被害人两次不同的陈述：在一份笔录中，被害人说没有看清被告人，而后面却又说看清了并辨认了出来。[5]在河南沁阳张永永涉黑团伙犯罪案件中，遭到抢劫赌资的受害人不但没有觉得大快人心，反而认为“他有点冤，对他有点同情”，他本不愿作证，是警方找了他三四个月，反复做工作，他才答应了。[6] 　　在这些案件中，我们都看到被害人意愿与公诉方意愿相反的情形，并且最终据以定罪的被害人陈述往往是在控诉方反复做工作，甚至以刑事追诉为手段威胁下所取得，追诉方在其中勾兑了符合控诉要求的内容，也勾兑了公权力机关的意愿。当然，近现代法学理论中犯罪已经不再被单纯地看做对被害人个人的侵害，对国家利益的侵害被放到了更重要的位置，因此刑事纠纷已无私了之可能。所以，无论被害人意愿如何，都必须以事实依据决定是否进行刑事追诉。那是否被害人意愿就可以完全为追诉机关所忽略呢？不是。因为，第一，在一些案件中，被害人意愿本身就是侵害人行为是否构成犯罪的依据，最为典型的就是性侵害案件；第二，基于被害人意愿的被害人陈述是法定的证据种类，是司法裁判所赖以做出的重要依据，这对于那些被害人意愿并非构成犯罪依据的案件来说，被害人陈述与证人证言一样仍然是事实认定的重要证据。 　　二、对被害人陈述制度存在问题的简单梳理 　　被害人陈述是被害人对于其所感知的案件情况的客观陈述，对于被害人陈述的任何干扰都是对该证据的污染，都会使其真实性大打折扣，从而影响其证明力。在这些案件中，我们能够非常清晰和深刻地感受到刑事追诉机关迫切的追诉心理。被害人处于辅助追诉犯罪的地位，他们必须按照追诉的需要提供证言，而未必是自己的亲见或者亲受，否则他将面临来自公权力的巨大压力，甚至有可能被追究刑事责任。 　　隐匿DNA鉴定结论的刑警大队副大队长余鹏飞受到了刑事追诉，但是可以肯定这只是一个迫于舆论强大压力和手段特别恶劣、后果特别严重的个案，其他未能进入公众视野手段、后果不是那么恶劣、严