记者采访取得材料之证据能力问题的研究.pdf

内容摘要 在某些严重危及社会公共利益的刑事案件中，记者通过采访获得的新闻素材是否可 以被司法机关认可采纳，成为诉讼法上的证据？对于这一问题，由于立法上的空白及理 论界对此研究的相对不足，法官在司法实践中经常面临是否应当排除该类证据的困扰。 因此，本文尝试对记者采访所得材料之证据能力这一问题进行粗浅的研究，以期望对此 有所贡献。 本文除了引言与结语外，由四个部分构成，正文约三万字。 第一部分，本文所称证据与证据能力的概念及记者采访的相关问题。 什么是证据？目前，理论界主要有“事实说”、与“材料说”、等观点，本文采纳“材 料说”，将证据定义为可以证明案件事实的材料。什么是证据能力？证据能力是指某个 证明材料是否满足法律对证据的基本要求，成为认定案件事实依据的一种法律上的资 格。 根据采访方式的不同，记者采访可以分为显性采访与隐性采访；根据采访方式合法 与否，记者采访可以分为合法的记者采访与不法的记者采访。显性采访是指记者表明记 者身份或采访意图进行的采访，而隐性采访是指记者不表明记者身份，通过偷拍偷录等 手段进行的跟踪调查。显性或隐性采访与合法或不法采访之间不是一一对应的关系，即 并非所有的显性采访都是合法的采访、所有的隐性采访都是不法的采访。显性采访合法 或不法的认定较为简单，而有关隐性采访的合法与不法则较为复杂。有关隐性采访本身 的合法性问题，理论界与实务界就存在颇多争议，主要有赞成派、反对派、折衷派三种 主张。本文采纳折衷说，认为隐性采访本身并不违法，其发生违法的情况在于具体操作 过程中的不法行为。记者通过采访取得材料的行为应当如何定位？本文将其认定为私人 取证。私人取证并不是说私人具有直接取证的权力，而是指私人取得的证据材料被司法 机关认可、采纳为证据的情形。这种私人取证与公权力机关的调查取证行为存在诸多差 异，不适用我国非法证据排除规则。 第二部分，我国目前对记者通过采访取得材料之证据能力问题的研究，包括立法与 司法现状及相关理论学说。 我国立法对记者采访尤其是隐性采访的合法性问题及私人取证的证据能力问题都 没有作出明确规定。立法上的空白导致了司法实务中的诸多问题。法官在处理采访材料 2 的证据能力问题时，或倾向于直接适用非法证据排除规则，或倾向于将一切采访材料都 转化使用，或倾向于将采访材料证据能力的判断附属于证据力的判断。而理论界关于私 人取证存在三种学说，即绝对采纳说、绝对排除说与权衡理论说。本文采纳权衡理论说， 认为私人取得证据的证据能力不能“一刀切”，要在发现实体真实与取证行为侵害的法 益之间进行权衡，实行分类处理。根据取得采访材料的行为方式或取证侵害的法益进行 分类，原则上承认私人取得证据的证据能力，但是私人以暴力、威胁等非和平方式或以 侵害公民生命、健康、自由等宪法性基本权利的方式取得的证据除外。 第三部分，比较研究美国的“私力放任模式”与德国的“法益权衡模式”。 依据美国的“私力放任模式”，私人取证属于非法证据排除规则的例外情形，私人 即使以公权力机关禁止采取的不法手段获得证据，该证据也当然具有证据能力。依据德 国的“法益权衡模式”，私人取得的证据是否具有证据能力关键在于法院使用该证据是 否可能侵害被取证人的宪法性权利。在个案处理时，法官要在追诉利益与被取证人可能 遭受侵害的法益之间权衡。两种模式存在显著的差别，造成这种差别的原因是多方面的， 例如两国在宪法人权保障理念、诉讼构造与非法证据排除规则理论基础上的不同。美国 的“私力放任模式”太过绝对化，忽略私人取证的复杂性，不利于保护公民的合法权益。 而德国的“法益权衡模式”更具有灵活性，更能体现国家保护个人宪法性基本权利的决 心。 第四部分，提出几点关于处理记者采访取得材料之证据能力问题的建议。 首先，承认记者拥有取得材料的权利。依据现代法治原则，国家公权力机关只能在 法律明确授权的范围内行使权力，即 “法无授权即禁止”；而对于公民私人来说，法律 没有明文禁止的行为都是合法的，即“法无禁止即自由”。 记者通过采访取得材料的行 为是基于新闻自由进行的私人取证，该种取证与公权力取证存在明显的差别。前者是权 利型取证，后者是权力型取证。我国相关法律并没有明确禁止公民私人取得证据，因此 记者拥有取得证据材料的权利自由。同时，作为私力救济的重要形式，记者取得证据材 料的正当性可以追溯到私力救济的正当性。私力救济作为一种“底线救济”，