第五章主体法.pptVIP

第三章 国际私法的主体 第一节 国际私法上的国籍 一、国籍的概念 国籍是指一个人属于某一国家的国民的法律资格，是一个人隶属于一个国家的身份。 国籍决定一个人对一个国家所享有的权利和承担的义务。 二、国籍的法律冲突 （一）取得的冲突 国籍的取得因为出生或传来 出生有出生地主义和血统主义 或以出生地主义为主，血统主义为辅； 以血统主义为主，以血统主义为辅。 因传来：因婚姻、因收养、因准正、入籍等而取得 会产生多国籍 此乃国籍之积极冲突 （二）消灭 因婚姻、收养、准正、入籍等 导致多国籍或无国籍 无国籍乃国籍的消极冲突 多国籍或无国籍都将导致权利义务无法确定。 三、国籍的法律适用 一、积极冲突的法律适用 首先，内国国籍优先，其次： （一）以最先取得的国籍为其国籍 （二）以最后取得的国籍为其国籍 （三）以其住所地或惯常居所地为其国籍，我国的做法 （四）以与当事人具有最密切联系的国家为其国籍； 二、国籍消极冲突的法律适用 生来就无国籍、传来无国籍、无法查明国籍 住所地为其国籍——无住所地或住所不能确定的——以居住地——没有住所或居所的——法院地 我国是：先居住地，然后住所地 我国《涉外民事关系法律适用法》 第十一条　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 　　第十二条　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 　　第十三条　宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。 　　第十四条　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 第十五条　人格权的内容，适用权利人经常居所地法律 经常居所地与户口所在地的关系。 显然不是户口所在地。 就居于国外而言，如果居住时间较长（一年以上），则以国外为准。该外国为其准据法所属国。 这样一来，吾国则采英美法体系。 四、法人的国籍 一、资本控制（成员国籍） 美国是典型 二、设立地主义 我国是典型 三、住所地主义 澳大利亚是典型 四、准据法主义 捷克曾采用过这种做法 五、复合主义 第二节 住所 一、住所的概念 久居且有久居之意之处所。我国：公民以其户籍所在地的居住地为住所 二、住所的冲突 多住所或无住所 三、住所的法律适用 内国住所优先 外国住所冲突，以先居住的为准，以后居住的为准 如果无住所，以居所或惯常居所 则以曾经存在过的住所为住所 如无住所也无居所，则现在所在地为住所地 我国的做法：以其经常居住地为住所，有几个住所的，以与产生纠纷有最密切联系的住所为住所。 三、法人的住所 （一）管理中心地 （二）营业中心地 （三）最密切联系地 我国：法人以主要办事机构所在地 有两个以上办事机构的，应与产生民事法律关系最密切联系地为其住所。 第三节 外国人的民事法律地位及属人法冲突 一、本国法与住所地法之冲突 趋势：住所地主义 二、外国人之民事法律地位 国民待遇 最惠国待遇 差别待遇 非互惠的普惠制待遇 最低待遇标准（《WTO》 之《TRIP’S》） 三、涉外民事诉讼中的诉讼费用担保制度 除了诉讼费（或称案件受理费）之外，尚需对诉讼费用提供担保。包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费、出庭费等等费用。 主要在于避免当事人滥用诉权 这种制度可直追中世纪法国的“保证物”制度，主要是用来针对外国原告的。 吾人：以条约为之，无条约则依两国对等互惠之条件。无条约，无对等互惠则交纳担保。 四、时效 时效 的识别问题。 国际私法最基本的规则，实体问题依该问题本身的准据法。程序问题则依法院地法。 如此一来，在我国诉讼时效应该以法院地法，即中国法。但是，我国的规定常常是超出人们的意料，也常常让人难以理解：第七条　“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 ” 如果涉外民事关系适用外国法，而外国法的时效如果又超出两年（一般诉讼时效），我们学问深厚的法官能不能理解哦？ 1，法官审理案件时似乎时效问题都是率先考虑的对象，如果等他们的思想遨游一圈之后确定了准据法之后然后再来考虑诉讼时效问题，那问题就严重了。因为这个时候又存在法官能不能主动适用诉讼时效的问题。有的国家可以，有的国家不能。那我国可不可以呢？ 对于法官能不能主动适用时效制度，关键在于这个案件中是用中国的规定，还是该外国的制度。这里似乎又出现了一个“先决问题”一样的事情。先决问题有法律规定或者说有我国的实践做法可以搞定，这样不伦不类的出现一个时效中能否由法官主动适用，却是大大的不该。 2，在本国国内为程序问题的东西，当遇到洋人之后变成了实体对待。内外不一致，似乎为法律规避提