强制缔约法律制度与研究.pdf

论文摘要 契约自由原则是古典契约理论的核心，被视为近代民法的三大基 本原则之一，是近代私法走向进步的标志。古典契约理论是建立在～ 系列的假定之上的，包括人的抽象平等性、完全自由的市场等，这些 假定在十八、十九世纪自由竞争的资本主义时期，尚存在一定的合理 性，但进入垄断资本主义社会之后，古典契约理论所赖以建立的基础 即一系列假定已被逐渐证明完全背离了现实。古典契约理论面临着修 正。 梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为由形式正 义向实质正义的转变。这种转变在契约法上反映得尤为典型。当古代 契约理论赖以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，契约自由的公 正性也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展，作为契 约自由基础的契约平等观念已经被现代工业社会的现实，降低到抽象 理论的范围。劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间 的矛盾开始激化，契约正义受到了挑战，在雇佣契约，标准契约、不 动产租赁契约中，经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。 故这种已发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使二十世纪的法 官、学者和立法者正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式 正义而追求实质正义，以维护经济弱者的利益，这必然要求对契约自 由进行必要的限制。 除此之外，进入二十世纪以来，在法律的价值取向上，越来越重 视对社会国家利益的维护，个人权利被越来越多地附加上公法的义 务，以使其行使不至于损害社会公共利益。具体到契约自由权利来说 也不例外，法律在赋予当事人充分的契约自由的同时也要求其服从社 会公益，其表现就是对契约自由加以必要的限制。 强制缔约即是对契约自由进行限制的诸多手段中的一种，它在保 护弱势群体利益，实现契约正义以及维护社会公共利益方面，发挥着 不可或缺的作用。但强制缔约在国内学界并未引起相当重视，本文尝 试对其进行探讨，并对完善我国的强锘4缔约制度提出了自己的见解。 全文共分引言、第一章、第二章、第三章、第四章、第五章、结语七 个部份。 引言概括了强制缔约制度产生和发展的过程，阐述了强制缔约法 律制度的重要性，并说明了完善我国强制缔约法律制度的现实意义。 第一章：契约自由的演进与强制缔约。本章首先介绍了契约自由 的产生和发展。契约自由的思想，可追溯至“商品生产者社会的第一 个世界性法律——罗马法”，但契约自由作为一项原则则是在近代法 中形成的。《法国民法典》可以说是奠定了自由主义近代契约法的基 础，在此之后的1896年颁布的《德国民法典》也确认了契约自由原 则，使契约自由原则更加完善。随着契约自由思想的扩散，英美法上 也确立了此原则的重要地位。契约自由原则成为近代西方契约法的核 心和精髓，被奉为民法的三大基本原则之一。接着，本章论述了随着 社会经济、政治条件的变化，古典契约理论的契约自由原则所赖以存 在的“完全自由市场”这个假设已经失去了基础，人们更加关注契约 的实质正义。进入20世纪以后，契约自由原则受到了越来越多的限 制，其中对其冲击最大的当数强制缔约的出现。强制缔约是伴随着 对契约自由的规制及在实质上践行契约正义而登上了历史舞台。 第二章：强制缔约法律制度概述。本章分成四个部分。第一部份 具体探讨了强制缔约的涵义，在对狭义说和广义说进行了分析评价之 后，笔者赞成广义说，认为强制缔约不仅包括强制承诺，还应包括强 制要约，并且对强制缔约的概念给出了自己的看法：所谓强制缔约， 是指基于法律或公序良俗，限制某一民事主体的自由意志，使其负担 与相对人订立具有特定合同的义务。该合同的受益人可以是合同当事 人，也可以是第三人。第二部份探讨了强制缔约的特征。在第三部份， 笔者将强制缔约与定型化契约、命令契约、强制交易以及预约等相关 概念，进行了比较分析，指出了它们之间的区别，以利于更加清晰地 把握强制缔约的内涵。第四部份探讨了强制缔约制度下契约之成立问 题。根据传统的契约理论，契约的成立得经过要约和承诺这个程序， 强制缔约制度下契约之成立原则上也应如此。其中一个值得关注的问 题是，在强制承诺情形下，合同能否视为已经成立?笔者通过对法国、 埃塞俄比亚、阿尔及利亚等国家相关法律规定的分析研究，同时对要 约与承诺这个传统的契约订立程序进行重新审视，最后提出，这种情 形下采用视合同已成立的作法，具有积极的意义。 第三章：强制缔约的类型化分析。把各种涉及到强制缔约的情形 按照一定标准予以类型化，不但有助于我们更加深刻地理解强制缔 约，而且