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缺乏显著性商标的法律保护刍议 一、前言 我国目前只有具有显著性的商标才可获得注册享有商标权，享受充分的保护。缺乏显著性商标不获注册，无商标权几乎得不到《商标法》保护。而商标体现了企业对自己的商品乃至企业自身的一种观念或人文追求，甚至信仰，虽然法学家们多不提倡缺乏显著性的商标，但缺乏显著性商标有弊，也有其利，就看怎么利用，它的出现是不可避免的，也是不可缺少的，关键是如何更好地进行保护。出于丰富我国商标文化和保护经济运行的考虑，本文拟对商标显著性的含义和对缺乏显著性商标的保护原因、必要性以及方式做一些粗浅的探讨。 二、缺乏显著性商标的新特商品的商标权保护 在市场上，新特商品本身的显著性往往比用于该商品上的商标的显著性更为令人瞩目，便于识别。商标的显著性最终要与特定的商品或服务相联系，如果该商标标识本身缺乏显著特征，但能使消费者将使用该商标的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，则该商标就超越了其标识本身的含义，具备了表彰特定商品或服务的作用。依照该原理，笔者认为除了缺乏显著性商标通过使用获显著性外，还有一种情况，而此种情况在社会中亦非鲜见。即如果某些生产者所生产的商品是一个世界上是独一无二，史无前例的“新东西”，且仅由某一生产者提供，没有第二种来源（亦即上述的新特商品）。在这种情况下，由于商品本身具有区别功能，商品与商标相联系，商品的区别功能就可以转移到商标上，即商品的显著性赋予了商标显著性，商品已强化为商标。商品本身就是一个“牌儿”，这时对这种商品的商标的显著性要求可以大大降低，我们可以突破《商标法》第11条的限制，特别是第2款以商品的主要原料、功能、用途、数量及其他特点命名的标志不能作为商标注册的限制，对其进行注册，以对缺乏显著性的商标进行保护。拿COCOCOLA来说，作为史无前例，独一无二的新特的商品，它用原料作商品名称，即COCO指古柯树叶，COLA指可乐树籽。这种软饮料含有上述两种植物的提取物，故而名为COCOCOLA.该商标能够使消费者知道这个“新玩意儿”是个什么性质的东西，是干什么用的，它的功能和成分是什么，它容易使消费者记忆，留下深刻的印象，使消费者从意识上认同，更容易在消费者中得到推广。使用其他与商品“距离”越远的商标，如一些很奇怪的与商品不搭边的商标，恐怕没有人会知道这是什么东西干什么用的，也起不到宣传推广的作用。应该说COCOCOLA这个商标缺乏显著性，但它与该商品相联系，而该商品具有很强的显著性，从而，该商品显著性赋予了商标显著性，所以，对于这些商品的商标应放宽显著性的要求，［1］使之得到注册，以使用《商标法》给予保护。 中国也有部分商品在这方面“吃了亏”。如现在已销声匿迹的“二月花”牌枸杞珍。枸杞珍是一种新特的东西，刚刚投放市场即获得了消费者的好评。结果很多厂家争相造假仿冒与“二月花”牌商标不同的“枸杞珍”，但质量远不如“二月花”牌。消费者分不清哪个是“真正”的枸杞珍，很多人上了当，“二月花”枸杞珍厂家也失去了消费者的信任，因而销声匿迹。很多人解释这种现象时，认为这是由于厂家对“二月花”商标宣传不够，以至人们无法记住“二月花”这一商标，当市场上出现同类商品，人们见到“枸杞珍”就买而没认清商标。笔者认为这只是对现象的认识，没有看到其实质的原因。“枸杞珍”缺乏显著性，是不能获得商标注册的。而“枸杞珍”作为一种新特的商品，它奇特的商品名称远比“二月花”这个奇怪的商标更能深入人心，具有普遍性，易宣传性，容易被人记忆，形象化，易被消费者接受和认同，是商品的卖点。而“二月花”这个名字脱离了商品本身，难以被记忆。因此，消费者只记得“枸杞珍”却忘了它的奇特的商标，在市场上见标有“枸杞珍”标志的商品就买，以至纷纷上当受骗，而这个“二月花”牌商标也倒台了。 出现这种情况，既是对具有创新精神厂家的一个重击，同时亦是广大消费者的不幸。我国现在只能在商标通过使用具显著性时才允许显著性缺乏的商标被注册。因此，当这些商标本身显著性缺乏的商品刚面世到商标本身获得显著性的过程，是得不到《商标法》的保护的。但这些商标与商品相联系，从而使商标具有了显著性，而且这种新特的商品往往因它的“新特”满足了人们某些方面的特殊需要，因而具有广阔的市场和强大的生命力，迟早都会因为使用而使商标本身也获得显著性。这样看来，允许这种商标注册并给予及时的保护就更具有现实意义。 在法律上确立允许用于新特商品上而缺乏显著性的商标进行注册的制度，［2］一方面是因为这种新特商品本身的显著性会在流通中转移到其商标上，为其本不具有显著性的商标赋予显著性；另一方面，基于注册而获得法律保护的商标，“专用”权为其显著性的形成和积淀奠定了基础。因注册获得完备保护，这种商标又更具宣传推广和普及作用而很快获得消费者认同和识别。这对该商品以后