股份转让自由原则再审视.pdfVIP

UNIVERSITY OFNAN．1ING JOURNAL andSocial ．(Philosophy,HumanitiesSciences)ND3,2015． ·当代经济法学研究· 股份转让自由原则再审视 吴建斌 (南京大学法学院，南京210093) 摘要：近年来，有关股份公司股份转让自由原则的争论逐渐引起学界的关注，相关案例也不 断涌现。随着法院裁判水平的提升，司法实践已经从一味否定公司限制股份转让行为的效力，经 由区别对待开放式和封闭式股份公司，发展到确认上市公司限制特定股份转让规则也有效的阶 段，从而对学界的传统认识，特别是上市公司股份转让不得限制、否则无效的通说造成冲击，因此 需要我们重新审视股份转让自由原则。即使为上市公司，在法定限制事由之外，为了实现特定目 的如推行股权激励措施，公司限制部分股份转让自由也具有正当性，公司法理论亟须予以因应。 关键词：股份转让自由；基本原则；自治限制效力；裁判演变；理论因应 基金项目：国家社会科学基金后期资助项目(14FFX024)；江苏省人文社会科学研究基金资助 重点项目(11FXA002) 一、引 言 我国1993年《公司法》一开始就采取了股份公司和有限公司区分立法的模式，尤其对有限公 司股权以及股份公司股份转让限制的态度判然有别。前者实行“原则限制，例外自由”的做法；后 者采取“原则自由，例外限制”的方式。①这在现行《公司法》第71条和第137条的行文上可见端 倪。②而就上市公司的股份交易，该法仅以第144条作出原则性规定，并未对不同开放程度的公 司再作细分。学界就股份转让自由究竟是公司法的原则性规定，还是一项不可动摇、不得违背的 公司法基本原则，一向存有争议。③最初的分歧除了个别专著外多见于教科书，④近年陆续有一 ①参见蔡元庆：《股份有限公司章程对股权转让的限制》，《暨南学报(哲学社会科学版)))2013年第3期。 ②2013年修改后的《公司法》第71条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外 的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意……经股东同意转让 的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该法第137条则规定“股 东持有的股份可以依法转让”。其后条文大体上是对特殊主体在特定期间内转让的限制。 ③参见吴建斌：《寻求合乎逻辑的裁判理由》，胡道才、吴建斌主编：《参阅案例研究(商事卷)》第一辑，北京：中国法制出版社， 2009年，第202页以下；吴建斌：《公司设限股权转让效力新解》，《南京大学法律评论)2009年春季卷；吴建斌：《有限公司收 购设限股权效力解析》，《社会科学12009年第4期；吴建斌：《合议原则何以取代多数决——公司合同理论本土化迷思解 析》，《法学))2011年第2期；吴建斌：《公司冲突权力配置实证研究》，北京：法律出版社，2014年，第131页以下。 ④参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，北京：法律出版社，2004年，第148—158页；赵旭东：《公司法学》，北京：高等 教育出版社，2006年，第357—358页；周友苏：《新公司法论》，北京：法律出版社，2006年，第266页；施天涛：《公司法论》， 北京：法律出版社，2006年，第258页；冯果：《公司法》，武汉：武汉大学出版社，2