论罗马私法和中国官僚法的诉讼结构.pdfVIP

宁德师范学院学报 2015年第2期 (哲学社会科学版) (总第113期) 论罗马私法和中国官僚法的诉讼结构 吴向红 摘要：诉讼结构决定法的形式甚至内容，这一深层结构可以直接追溯到文化中的权力关系、正义观念和信 仰。不同的信仰背景的文化会造成迥然不同的诉讼结构。罗马法的诉讼结构是以神示(oracle)正义信 仰为基础的“竞技型诉讼”，中立的第三方被认为是“神示的受托者”，因此判决(法)乃是神示正义。中 国传统的诉讼结构则与神示信仰无关．对政治权力全能全知的信仰导致了一种极端政治化的诉讼结 构：代表皇权的“州县”听讼决狱．诉讼者从一开始就被置于权力关系之中．对政治秩序的极端关切使 得“父母官”与“人犯”处于天然的对立之中，“口供主义”使得刑讯逼供变成诉讼结构中不可或缺的结 构性要素。由此形成了一种“反权利”的结构。司法正义和基本人权形成不可调和的尖锐对立。 关键词：诉讼结构：神示正义；竞技型诉讼：口供主义 一、诉讼结构与法 诉讼结构具有生成的机能。法的内容，取决于 法既是诉讼的规则，又是诉讼的结果，但是， 在某一具体诉讼结构中对于具体诉讼结果的期 从发生学的角度看：诉讼与法并非鸡和蛋的关系， 待，而这一期待。又与人们的公平正义观念有着内 因为诉讼的规则并非简单地等于程序法，而是文 在联系。这样，作为一种判定的尺度，法成了诉讼 化某种深层结构——我们将称之为“诉讼结构”。 结构所依赖的一般准则，通过它，在具体的诉讼行 诉讼结构并非规则产生的，其存在的原初形态是 为中，人们期待得到一个稳定的、多少能够符合公 习惯和应然观念，并不以成文为必要条件。程序法 平正义观念的具体结果(判决)。如此，法就在这样 只是诉讼结构的某种特殊表达方式，它将已然存 一种持续的尝试和反馈中被固定、校准和精细化， 在公认的诉讼行为模式表达为精确的程序规则。 它是一次次具体诉讼行为的结果，法的内容也在 因此，程序法是一种成文法，它以文字的存在为前 这一次次具体结果中得以呈现、凝固，并受到公平 提。但诉讼结构比程序法古老得多，它完全可以在 正义观念的评判。因此，在某种公平正义观念的主 无文字的文化中存在并发生作用。在一个特定文 导下，诉讼结构决定了法，而不是法决定了诉讼结 化中，诉讼结构或者得到了或者没有得到某种程 构，在某种诉讼结构下，法所决定的，只是具体诉 序法的表达，但这并不影响它的存在。 讼行为的可能结果(期待)，而这种结果，又可以理 所谓的诉讼结构，是指发生含有诉讼本质(通 解为公平正义观念在这个特定情形下具体表达。 过第三方寻求正义)的行为时一套得到公认的观 从跨文化的角度看，没有任何理由假定诉讼 念、关系、办法和准则，从现象层面观察，诉讼结构 结构的普遍性。实际情况正好相反：不同的文化一 呈现为诉讼的行为模式，这种模式又可以分析为 信仰背景中完全可能有迥然相异的诉讼结构。在 一组普遍的要素，例如权威类型、角色推定、求证 诉讼结构的形成过程中，不同的社会中人们权力 程序、判据准则等，这些要素彼此是整合的，其不 关系、正义观念乃至足以形成正义观念的信仰可 同的组合则决定了诉讼的行为模式。诉讼结构要 能有明显的差异，由此形成的诉讼结构可能具有 素的根源是内在的，可以直接追溯到文化中的权 完全不同的形态和实质。由于法的产生有强烈地 力关系、正义观念和信仰。 依赖于诉讼结构，所以，如果不同信仰背景下的不 ％作者简介：昊向红，福建师范大学协和学院法学系副教授、法学博士；基金项目：2014年福建省教育厅A类课题项目；收稿日期 2015-03-23。 14 万方数据 同文化通过迥然不同的诉讼结构产生了具有本质 所以以私法为法的原型，原因就在于西方人(从罗 差异的法律形式．我们也不应该有丝毫惊讶。 马人