论酌量减轻的实体条件.docVIP

　　【内容提要】“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的前提条件，但其表述带来的歧义，应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应与79刑法中的“案件的具体情况”作不同解释，其不仅指国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况，而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形；“案件的特殊情况”的表述也没有通过立法予以修改的紧迫性。　　【关键词】酌量减轻；案件的特殊情况；立法原意　　97刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本款即为我国大陆刑法中的酌量减轻（以下简称“酌减”）规定[1]，本规定寥寥50余字，说其是一个“被遗忘的角落”应不为过——不管对于法律人还是对于普通民众来说。直到“许霆利用ATM机故障恶意取款案”[2]（以下简称“许霆案”）出现，其才得到应有的关注。　　“刑罚裁量为刑事法体系的核心议题之一，量刑是否相当，攸关司法公平正义理念之实现。”[3]酌减作为量刑制度的一种，有利于协调一般公正与个别公正，缓解情与法的紧张关系[4]。在我国目前的重刑结构下，充分发挥酌减的“补救”功能，有利于更好地实现罪责刑相适应，有利于宽严相济刑事政策之贯彻。本文对酌减适用的实体条件问题进行讨论，以期推动理论研究的深入，并裨益于立法与司法实践。[5] 一、“不具有本法规定的减轻处罚情节”是否属于前提条件 　　“不具有本法规定的减轻情节”是否是酌减适用的前提条件？换言之，酌减是否只有在不能进行法定减轻的时候才能适用？对此，有的论著对此没有提及，有的虽有提及，但仅指出刑法对此缺乏明确规定，但没有作出解释论上的回答[6]；其他论著中则表现出了两种相反的意见，一种意见作肯定的回答，但大都并没有进行论证，似乎认为这是根据法条文字得出的当然结论[7]；另一种意见则认为，是否具有法定减轻处罚情节并不影响酌减的适用，因为“……第63条第2款只是告诉我们，在不具有本法规定的减轻处罚情节时可以适用酌定减轻，并非是说在具有本法规定的减轻处罚情节时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否具有本法规定的减轻处罚情节，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚。”[8]　　应该说，上述质疑不无道理[9]。虽然人们往往更容易作出第一种理解，这种理解也为司法实践所采[10]。但是，如果从逻辑上进行如前推敲，就会发现第一种理解并不是唯一的，而应当承认条文表述确实存在歧义。人们之所以容易得出第一种结论，可能与不恰当的思维定势有关。也许正因为如此，第一种观点的论者往往并不对自己的观点进行论证——可能在其看来，根本不需要论证。虽然笔者第二种对论者的前述质疑表示赞赏，但并不赞同其结论，而是倾向于第一种观点的结论，主要理由如下：根据第63条的规定，案件“具有本法规定的减轻处罚情节”与“特殊情况”，任何一个都可以成为减轻处罚的充分条件。两个条件并存时，当然也可以减轻处罚。但这不等于可以说，同一案件，在依据法定情节“在法定刑以下判处刑罚”的同时，还可依据案件的特殊情况，再次“在法定刑以下判处刑罚”。因为在我国现行刑法没有对减轻处罚的格度作出限制的情形下，这种说法是缺乏实质意义的，而且其与有利被告也无实质关联[11]。当然，域外刑法对酌减的规定中，不仅没有“不具有本法规定的减轻处罚情节”的表述，相反，大都存在“依法律减轻者，仍得酌量减轻其刑”的规定[12]，那么，为什么就不能将我国大陆刑法的相关规定理解为法定减轻后仍得酌减呢？笔者以为：　　第一，我国大陆与域外刑法中法定减轻的效果不同：前者突破法定刑；后者则仍在法定刑范围之内，结果大体相当于我国大陆刑法中的“从轻”。第二，我国大陆刑法对减轻处罚缺乏明文的“减轻例”对减轻的幅度和限度的约束[13]，因此，在立法上不存在一次减轻和再次减轻的问题；而域外刑法中，即使是对于在法定刑以下判处刑罚的酌减，也往往在详细规定了法定减轻的“减轻例”之后，又有“酌量减轻其刑者，准用减轻其刑之规定”之类的规定。第三，酌减一般是为了调节“判处法定最低刑仍然过重的”情形，而在我国现行刑法中，仅仅通过法定减轻就可以实现这一目标，就不再需要适用酌减。需要指出的是，97刑法删除了79刑法中“判处法定最低刑仍然过重的”表述，可能出于立法简洁的考虑，但不应认为适用酌减不再需要此条件。而且我们还应注意到如下立法动态：(1)日本现行刑法第66条规定：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。”该条规定自1907年刑法典被制订以来，从未被修改过。但1974年制成但至今尚未通过的《改正刑法草案》第52条中“根据情节，认为刑罚的最低刑仍然过重时，可以酌量减轻刑罚”的规定，应该可以代表其修改方向。[14](2)台湾刑法原第59条规定：“