《PPP系列之三：PPP模式法律文本体系、核心条款及公共利益》.pdfVIP

PPP 模式与公共项目财政投资的转型——系列之三 PPP 模式法律文本体系、核心条款及公共利益 王春成1 宏观来看，PPP （Public-Private Paternship，公私合作）模式作为一种公 共产品提供方式，具备两大功能：其一是交易，基本目标在于公共项目的资金融 通与结构安排；其二是管理，基本目标在于公共项目的效率提升与福利增进。PPP 模式实现上述两大功能的基础，是其内在的法律关系架构，外在表现为一系列法 律文本体系，尤其是其中一些重要合同及关键性条款居于枢纽地位。对PPP 模式 法律文本体系作系统梳理，并详细解构个别核心条款，可为PPP 模式中各方权利、 义务的配置和调整，以及有效维护公共利益提供可鉴之资。 一、PPP 模式的法律文本体系及公、私权益协调 PPP 模式的法律文本体系主要由三个方面组成，一是基础交易合同体系，侧 重于解决商务层面事宜，二是融资合同体系，侧重于安排资金、资本层面事宜， 三是协调机制，侧重于相关重要事项中的权益配置及程序性事宜。事实上商务和 融资合同文本中亦会涉及权益配置和程序性条款。但考虑到合同双方在文本中约 定第三方义务在法理上是被禁止的，同时公共部门对于基础交易合同和融资合同 体系的参与又十分有限，因此这里的协调机制主要是指以特许权协议为核心，涉 及公、私间利益协调及公共产品提供的专门性机制设计。 （一）基础交易合同体系 基础交易合同体系按照项目商务架构，可以划分为如下几个子体系。其一， 项目建设相关合同。PPP 项目前期，通常由公共部门充任的项目发起人，会联合 私人部门合作方，对项目发起和组织事宜进行谈判磋商，明确各方行动指南和职 责分工，其合同文本成果通常为MOU （合作备忘录）和Route Map （路线图）。由 于项目EPC （设计、采购和建设）事项不一定由PPP 框架下的项目实质合作方进 行，通常外包处理，加之与项目建设施工相关的经济、技术可行性论证以及环境 社会影响评估事项绝大多数对外委托给独立第三方，这样就形成了工程合同、委 1 王春成，财政部经济建设司 托协议等法律文本。其二，项目运营管理相关合同。如果项目公司仅是一个资本 平台，运营管理由专门的项目管理公司来承担，这类合同会由项目公司和项目管 理主体签订。否则，相关契约通常会以项目公司章程形式体现。在内容上，通常 涉及项目运行和经营管理，以及资产的管理和使用事项，对项目资产使用范围和 期限、运营管理和后期投入等进行规约。其三，供应合同及产品销售合同。PPP 项目不但要通过产品销售实现预期利润，从而有效吸引社会资本和私人部门参与， 同时必须保证公共产品和服务的持续有效提供。供应合同主要保障的是能源或原 材料等基础投入品供应的稳定性。项目产品销售合同的核心，一是交易价格，重 点关注价格锁定程度，主要体现为阶梯价格或价格调整机制的确定；二是交易数 量，重点关注产品的买方接收数量和结算数量的确定，一般有按照实际提供量、 实际消费量或固定上限结算，以及Take or Pay （照付不议）等结算方式。 （二）融资合同体系 融资合同体系是PPP 模式中政府和社会资本合作关系的本质体现。通常，PPP 项目通过设立SPV （特殊目的实体）作为资金和资本整合的平台，因此SPV 设立 文件是融资文本体系的骨架。尤其是SPV 章程和股东间协议，会在明确项目资产 边界、协调股东权益和构建项目公司决策机制等方面起到核心作用。此外，项目 融资往往会涉及贷款、债券发行和融资租赁等债权性质协议，根据不同的债务融 资方式，会包含诸多一般性融资条款，当然其核心内容是资金价格、融资前提条 件和放、还款安排。为保障资金安全，项目融资中通常会基于债权人或股权人利 益，以及合理规避风险的需求，设置从属于股权和债务融资协议的抵、质押或担 保措施，购买财产保险和信用保险，担保协议和保单条款的主干则是风险覆盖范 围、受益人及赔付条件。为了有效配置追索、保全乃至债务重组、破产清算等事 项中的债权人表决权，并在债权人间平衡保险和担保权益，对包括PPP 模式在内 的多数项目融资而言，债权人间协议是必不可少的。 （三）以特许权协议为核心的协调机制 PPP 文本体系中协调机制的核心部分是特许权协议。赋予特许权是PPP 模式 能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。一般情况下，特许权取得形式可被划 分为协议授予和立法授予两种。而特许权协议在法律性质上则包括几个大类：一 是特许经营权。此种情况下，经