民法基本原则及适用的分析.pdfVIP

摘 要 民法基本原则是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则， 是民法中最高层次的价值准则，其构成了民法的伦理基础，是民法 精神实质所在。民法通则颁布以前，由于受计划经济的影响，学者 对民法基本原则的认识主要停留在表层，强调其社会主义性。民法 通则颁布后，学术界对民法基本原则的理解也逐渐趋于理性，一般 认为民法的基本原则是平等原则、意思 自治原则、禁止权利滥用原 则、诚实信用原则和公序良俗原则。 从大陆法系《民法典》的发展历程来看，民法基本原则扮演着 十分重要的角色。因为民法基本原则赋予法官较大的自由裁量权， 使法官能够创造性的司法，从而适应了几个世纪的政治、经济和社 会风暴的变化。 民法基本原则的司法适用更能体现民法的社会价值，贯彻“ 以人 为本”思想，克服成文法的局限性等。但是民法基本原则的司法适用 实际上是法官的准立法，需要对其进行限制，否则法官可能会滥用 司法权力，从而违背民法基本原则的目的。 法官对民法基本原则的适用有隐性适用、显性适用之分。在显 性适用中，法官所为是准立法。隐性适用是法官的自由裁量活动。 在此司法适用过程中，需要对法官进行制度化程序的外部约束与民 法思维的内部约束，以实现法律模糊性与确定性、主观性与客观性 的和谐统一。 关键词：民法 基本原则 司法 提 要 民法典被称为“市民社会的大宪章” ，现在中国的民法典正在起 草、论证之中。作为民法典乃至民法的精神核心，民法基本原则在 我国民法学者的著作中皆有论述。但其中多是从概念到内涵逐原则 而谈，从罗马法、近代民法到现代民法沿时间而论。对于民法基本 原则在司法实践中的意义、功能、具体操作，学者们或鲜有论及， 或一笔带过。在此方面，我国法院是“实践先行” 。例如：2001 年 4 月泸州区、市两级法院都以民法基本原则直接否定了遗嘱的效力。 民法基本原则司法适用问题一时成为法学争论的热点。本文从三个 方面论述民法基本原则的司法适用问题。 第一部分基本原则的界定。在《民法通则》颁布前，我国民法 学者对民法基本原则的认识多停留在表层阶段，倾向于认为民法基 本原则是民事立法、执法、守法原则，有些观点具有意识形态化。 随着《民法通则》的颁布施行，经济体制的转变，市民社会思想的 传播，学者们对民法基本原则的认识逐渐深化，已有学者从功能论、 价值论角度阐述。但民法学著作中所提出的民法基本原则，不少是 对《民法通则》法条的简单罗列，有些主张之间并无太大差异，只 是在不同概念之间进行排列、组合，普遍存在概括性不强、直接引 用法律条文等不足之处。 笔者认为，民法基本原则是蕴含民法最高位阶的价值、效力贯 穿民法始终的民法根本规则，是民法体系化功能发挥的核心与基础 性因素。基于此定义，民法应包括下列各项基本原则：1、平等原则。 平等是民法首要和核心的原则，反映了民事法律关系的本质特征。 法律是超越平等主体的权威，民法在平等主体之间原本只存在利益 争夺和实力较量中确认其平等资格。现代民法在形式平等的基础上 作了若干修正。2 、意思自治原则。该原则要求保障当事人从事民事 活动的意志自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预，其基础 是对人的意志自由本质的尊重，是对立法者认识能力局限性的承认。 最彻底的自治领域是债法上的契约自由，意思自治在其他领域受较 1 多内容或形式的限制。3、诚实信用原则。该原则是诚信道德经法律 技术化升华而来，是抽象的法律规则，同时是“他律” 的行为准则。 诚信原则是主观诚信、客观诚信的统一，维持当事人之间的利益平 衡。现代民法中诚信原则已不局限于合同领域，行使权利、履行义 务都应遵循诚信原则。4 、禁止权利滥用原则。在社会法学理论影响 下，现代民法确立权利不得滥用为民法的基本原则。禁止权利滥用 原则原来只适用于物权法领域，尤其是所有权，但后来扩展到了包 括物权、债权、知识产权和人身权等在内的一切私权。5、公序良俗 原则。法国、德国都是在“法律行为” 中规定公共秩序、善良风俗， 日本在民法典修正后提高至法典条文之首，明示为基本原则。法国 民法典制定当时不过是以公序良俗作为对契约自由原则例外的限 制，到现代民