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临摹的著作权性质 　　摘要：临摹的法律性质目前并不统一，而要弄清临摹的法律性质不仅需要研究社会实际生活中人们是怎么看临摹的，同时更需要根据著作权法的立法精神与目的以及法律政策去规定临摹。根据社会实际生活中人们对临摹的看法以及著作权法的立法精神与目的，我们可以认为临摹是一种技艺性的智力活动，属于著作权法上复制而非创作。 　　关键词：临摹、创作、复制、著作权法立法精神 　　在著作权法上临摹到底是新作品的创作还是作品的复制？理论界对临摹的著作权性质的回答不尽一致。德国学者阿道夫。迪茨先生认为准确地临摹一幅受保护的画是复制，出于故意或是出于技能不足以至于降低了与原作相像的程度的临摹也是复制，同时认为临摹可能达到改编意义上的创作性，从而临摹也可能是创作。[1]而刘春田教授则认为，临摹不同于其他形式的复制，它是一种技艺性智力成果，属于复制，而非创作。[2]虽然我国著作权法实施条例已经明确表明临摹属于著作权法上的复制之一种，但理论认识上的分歧使得对临摹的结果的态度也不尽相同，从而仍然会产生一些司法实践问题。 　　本文认为，对于临摹究竟是著作权法上的创作还是复制不仅依赖于对社会实际生活中的临摹、创作和复制的把握，而且也依赖于著作权法的理论构造。当然这两个方面之间也是互有影响的。这使得我们既要研究社会实际生活中（这里主要是美术创作与评论领域）的临摹、创作与复制概念，同时，更应该从著作权法的理论构造，从著作权法的立法目的和精神角度来研究临摹、创作与复制的法律属性。只有这样我们才能对临摹的性质得出科学的结论。 　　首先我们看美术创作与评论中人们对这几个词的看法。首先看临摹，根据《中国大百科全书》的解释，临摹是指按照原作仿制书法和绘画作品。临，是照着原作写或画；摹，是用薄纸（绢）蒙在原作上面写或画。广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。临摹目的既有侧重于临摹过程的技法学习，也有侧重于临摹的结果的为保存、修复、展览、出售而取得复制品。因此，临摹品有商品性质。在世界各国，临摹一直是学习古典书法或绘画技法，借鉴和继承优秀传统的主要途径与手段。在对古代书画的临摹上，一般有两种方式：1.现状临摹，即原封不动地摹制原作现在的残缺、污损、蛀腐、剥落、变色等状态；2.复原临摹，即试图恢复原作刚完成时的本来面貌。中国古典画论的六法之一“传移模写”所说的就是临摹，说明临摹自古以来深受重视。[3] 　　《中国大百科全书》认为，“传移模写”即临摹是中国古典画论的六法之一。六法论则是南齐谢赫提出的，是中国古代美术品评作品的标准和重要美学原则。但是对六法的理解实际上却存在争议。有唐代张彦远的说法，也有钱钟书先生的说法。但无论如何理解，传移模写总是六法中之一法。而所谓“传移模写”或“传移，模写是也”指的均是临摹作品。在中国古汉语中：传，移也；或解为传授、流布递送。模，法也；通摹、摹仿。写亦解作摹。绘画上的传移流布，靠的是模写。模写的功能，一是可以学习基本功，二是可以作为流传作品的手段。《中国大百科全书》认为谢赫并不将模写等同于创作，因此放于六法之末。[4]六法包括临摹的真实原意已无法考证，但认为六法的临摹之外的五法均是创作，而惟独临摹不是创作却确实有些耐人寻味。这是临摹。 　　其次看创作，创作一般指艺术作品的创造，是艺术家根据一定的审美意识和艺术构思，运用特定的艺术媒介、技巧和语言而制作出艺术形象的创造过程。在中国，创作常常具体指对社会生活进行观察、体验、研究和分析后，将生活素材进行选择、提炼和加工制作作品的过程，也指这种过程的产品。一个完整的艺术创作过程，包括在观念中产生艺术形象的活动，和运用媒介材料将其化为可视的艺术形象的制作活动两个方面。它是艺术构思和艺术传达的统一，一方面需要巧妙、独到的创造性想象；一方面需要对特定物质材料性能和规律的熟练掌握和创造性的运用。因而，基本功的训练成为获得创作表现自由的一个前提条件，并且要在长期的美术创作活动中坚持艰苦的训练和探索。美术创作的两种基本手段和方法是再现和表现，前者是指艺术家对他所认识的对象或社会生活的具体描绘，而后者指艺术家运用艺术手段直接表达自己的情感体验和审美理想，前者着重反映对象的客观特征，后者着重反映作者的主观感受。[5]美术创作无疑是艺术创作的一种，从哲学上来看，艺术创作活动是艺术家一方面通过对生活的能动反映在观念中形成艺术形象，另一方面又通过对一定物质材料的运用、加工和制作，把观念中的艺术形象转化为可以具体感知的实际存在的艺术品的统一过程。因此，艺术创造活动既是审美创造，又是审美反映，结合了人对世界的实践的掌握和精神掌握。这是创作。 　　再次，看复制。按照《新编古今汉语大词典》的解释，复制是动词，即照原件仿造或翻印。《汉英词典》把复制翻译为“duplicate； reproduce； ma