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实现自由与秩序的良性平衡 ——对流浪乞讨问题的宪法学分析 张千帆 内容提要 收容遣送制度的废止和救助管理办法的建立并没有完全解决许多城市所面临的流浪乞讨问 题，因而当今中国各大城市仍然需要在宪法和法律规定的范围内处理这一问题。本文从美国对相关问题的宪 政经验出发，探讨地方立法所必须遵循的宪法学原则。和美国类似，中国宪法虽然没有提到乞讨或露宿的权 利，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。结合中国和美国的相关宪政经验，本文认为政府并不是绝 对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。第一，它们所针对的是行 为，而不是流浪者或乞丐身份。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。第三，有 关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法 解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。 关键词 流浪乞讨 宪法权利 地方秩序 一、引 言 2003年的“孙志刚事件”暴露了中国收容遣送制度的弊端，促使国务院在很短的时间内废止了实施 了20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办 法》。新办法将原来强制性的收容遣送改为自愿性质的“临时性社会救助措施”，只有在符合条件的流浪 乞讨人员主动求助时才能收留，且不得限制受助人员离开救助站(第六、十一条)。新办法出台后立刻因 为其处理方式的“人性化”而受到赞誉，但实施一段时间下来，全国不少地方都感到有必要解决原收容遣 送办法废止后所产生的新问题。①其中最常见的问题就是如何处置《救助管理办法》所管不着的流浪乞 讨人员——既然新办法强调自愿原则，如何对待那些屡经劝说而不愿接受救助的人?⑦超过救助期限 之后，如果受助人员仍然不愿回到原籍怎么办?是不是只能将他们再放回流浪乞讨的行列?强制性收 容遣送措施的废止是否意味着城市只能坐视流浪乞讨大军充斥街头，而不得在任何地段禁止乞讨并对 违规人员采取任何强制措施?对于这些问题，《救助管理办法》及其实施细则都没有明确说明。更重要 的是，这些问题反映了流浪乞讨人员的自由和城市管理秩序之间的微妙平衡，因而并不是单纯的立法或 行政规定所能解决，而是必须通过宪法分析界定个人权利和公共权力的合理边界。 流浪乞讨是一个古老而棘手的问题，而且并非为中国所特有。即使发达国家也面临着同样问题，尽 管产生问题的根源未必相同。无论在美国还是西欧，都存在着对某些流浪乞讨行为的限制与惩罚。在 欧洲，法国是首先控制恶性或欺骗性乞讨行为的国家。对假装生病或残疾以及未经主人允许而在私人 ①关于地方政府在宪法范围内具有为维护地方秩序而规定强制性措施的有限权力。见张千帆：《流浪乞讨与管制——从贫困救助看中 央与地方权限的界定》，载《法学研究》2004年第3期，第39—51页。 ②据报道，某些地区的流浪乞讨人员大多数都不愿接受救助。例如南京市2003年曾对流浪乞讨者做过登记。在1733人中，只有85人 (不到5％)表示愿意接受救助，主动愿意去救助站的更只有13人。见“南京‘禁乞令’昨起实施”，载《北京青年报》2004年3月2日。 55 万方数据 中国法学 2004年第4期 住宅乞讨的乞丐，法国刑法典第276条规定了6个月到2年的监禁。如果乞丐或流浪汉被发现拥有武 器或盗窃工具，将受到2—5年的监禁。如果乞丐拥有价值超过1法郎的物品而不能解释其来源，将受 到6个月到2年的监禁。其它大陆法国家一般效仿法国禁止乞讨的法律。④今天的美国也正面临着流 浪乞讨所产生的社会问题。在穷人迁徙权的问题上，联邦法院的宪法发生了180度的大转弯，从原先完 全不承认迁徙权的极端走向迁徙权及其附带的福利权和选举权不容许任何限制的另一个极端。②然 而，这并不表明美国有效解决了贫困问题，因为最贫困以及精神或心理有问题的贫民可能完全