第七章+冲突法的一般问题.pptVIP

第七章 冲突法的一般问题(适用冲突规范的基本制度) 一、识别 （一）识别的概念 识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对法律关系的有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 对法律关系的定性： 两个外国人在中国，丈夫去世后，其妻子取得丈夫的财产是基于夫妻（财产）法律关系取得还是基于继承法律关系取得？对此问题的确定。 对法律概念的解释： 对连接点进行确定（解决连接点的法律冲突问题，如对住所的确定、对不动产的界定，相关国家规定不一样）。 （二）识别冲突及其产生原因 1、识别冲突 指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 2、识别冲突产生的原因： （1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范 例：不交货——识别为违约则意思自治，识别为侵权则侵权行为地法；英国奥格登案——“结婚须经父母同意”若识别为婚姻形式要件问题则适用婚姻举行地法，若为婚姻能力问题则适用住所地法） （2） 不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 例：时效问题——若归入实体法部门，则适用实体法律关系的准据法；若归入程序法部门，则适用法院地法。 （3） 不同国家对同一冲突规范中包含的法律概念的内涵理解不同。（同一对象，依不同国法律，识别的结果可能不一样） （三）识别的作用和依据 作用：正确地适用冲突规范 依据：解决识别冲突的方法 1．法院地法说（主要依据） 2．准据法说 3．分析法学与比较法说 4．个案识别说 5．折衷说 6．功能定性说 7．二级识别说（识别两次。一级识别：用法院地法，找到准据法，发生在准据法选出之前；二级识别：用准据法，可能不是法院地所属国法，而要用准据法所属国法，发生在准据法选出之后。故二级识别是决定准据法适用范围或给准据法界定，但二级识别只是理论上的一种提法，现实少见） 《涉外民事关系法律适用法》 第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 相关概念：先决问题 在一涉外民事诉讼中，在解决争讼之前必须先行解决的问题，否则后面的问题将无法解决。 如：判断当事人与死者是否具有合法夫妻关系是继承或离婚案件的先决问题。 识别解决的是案件事实的法律性质，先决问题解决的是案件事实的真假与否、发生与否。 二、反 致 （一）反致的概念 冲突规范所适用的外国法既包括实体法，也包括冲突法时所产生的法律援引现象。 狭义的反致 广义的反致 转致 间接反致 包含直接反致的转致 二重反致（外国法院说） 包含直接反致的转致 甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国） 二重反致（外国法院说） 英国法官处理特定范围的涉外民事案件的独特制度 英国法官将自己视为在外国审判，如该项外国承认反致，便出现所谓的双重反致。 使用范围有限，且是理论上的探讨。 （二）反致的产生条件 1．法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。 2．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。（系属的冲突） 3．法院地国须接受反致制度。 （三）对反致问题的理论分歧 利：法院地地法适用的可能性增加；减少法官工作量。 弊：对法官要求更高。（还需查明外国冲突规范） 我国不承认反致（民通意见178条；适用法第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法） 三、法律规避 （一）法律规避的概念和构成要件 1．法律规避的概念 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 2．法律规避的构成要件 （1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 （2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。（直接故意而非客观所为） （3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 （4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或