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第五章 金融担保法热点问题 在现代市场经济中，金融担保应用日趋广泛，虽然各国尚未对此作出单独的立法规定，但由于金融业务的特点，金融担保往往形成特殊的法律关系，因此，研究金融担保法律制度十分重要。我国的金融担保法律制度主要包括：《担保法》（1995年）、最高人民法院于2000年下发的《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）、《物权法》的担保物权编（2007年）。在金融担保中，主要适用保证、抵押、质押这三种担保形式，所以本部分主要对这三种担保形式进行探讨。 一、物权法和担保法的冲突与适用 1、争议焦点 物权法的担保物权编，一方面吸收甚至是原封照搬了担保法及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，进行制度创新，对担保法有关条款予以补充、修改。可以说，物权法自身形成了比较完整的担保物权制度体系，似无保留担保法关于担保物权诸规定之必要。但鉴于担保法还涵盖有总则及人的担保等担保制度，《担保法》并没有废止。若仅废止担保物权部分，又破坏了担保法的完整体系。因此，形成物权法担保物权编与担保法关于担保物权的规定并存的立法状态。而两个并存的立法诸多的冲突规范如何选择适用，是司法裁判中首先面临的问题。 2、法律依据 《担保法》有关抵押、质押、留置等担保物权的规定和《物权法》第四编担保物权中第14章至18章的规定。 3、分析与结论 （1）物权法实施后发生的担保行为如何选择适用法律的问题 对于物权法实施后即2007年10月l日后发生的担保行为，物权法与担保法均对其具有约束力，自不待言。但在物权法与担保法有关规定不一致的情况下，法官必须依据一定的规则选择适用。按照“新法优于旧法”的原则应适用物权法，但是，按照“特别法优于一般法”的原则应适用担保法，为了解决这一难题，立法者在《物权法》第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 （2）物权法的溯及力问题 毋庸置疑，应依据“法不溯及既往”原则，对于发生在物权法施行之前的担保物权行为，一般应当适用担保法及其司法解释的规定。但是，物权法也有“法不朔及既往”的例外情形，首先，担保行为发生时的法律、法规、司法解释没有相应规定的，参照物权法的规定；其次，对于物权法实施前的物的担保合同，如果当时的法律法规认为无效，而物权法认为有效的适用物权法的规定。如，按照担保法的规定，不动产抵押未办理登记的，抵押合同不生效；而依据物权法规定，不动产抵押不登记不发生物权效力，但抵押合同有效成立。对物权法实施前签订的抵押合同应依据物权法认定有效。其道理与合同法司法解释类似例外规定如出一辙。 二、保证担保法律制度 （一）保证人资格问题解析 我国《担保法》自1995年颁布以来，在司法实践的运用中遇到了许多问题。为此，最高人民法院于2000年下发了《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）。该司法解释在坚持担保法的基本立法精神的前提下，增加了担保法条文的可操作性。其中，关于保证担保的内容共有34个条款，主要是针对担保法不明确的规定予以适当补充。保证的本质是人保，是以保证人的信用保障债权的实现，保证人的清偿能力、履约能力是决定债权是否能够实现的关键。适格的保证人无论是对债权人还是债务人都至关重要。因此，在签订保证合同之前必须明确保证人的资格，只有符合保证人的资格条件，才能承担保证责任。 1、保证人必须具有民事行为能力 （1）争议焦点 保证人是否必须具有民事行为能力，一种观点认为必须具备，另一种观点认为不一定具备，依据《担保法》第7条的规定，认为“似乎未强调保证人必须具有民事行为能力，因为在我国现行法上其他组织大多不具有民事行为能力”。 （2）法律依据 保证人是否必须具有民事行为能力，担保法及其司法解释都未作明确规定。 《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者公民，可以作保证人。 《合同法》第9条明确规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 《担保法》第10条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。 （3）分析与结论 在确定保证人资格时，是否应首先考察保证人的民事行为能力值得研究。下面就公民、法人或其他经济组织分别予以分析。 第一，公民作保证人的，应具有完全民事行为能力。保证责任成立的前提条件是在债权人与保证人之间存在着保证合同。既然保证合同是一种典型合同，那么合同生效的一般要件同样应适用于保证合同。我国《合同法》第9条明确规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。也就是说签订保证合同的主体必须具有相应的民事行为能力。无民事行为能力的自然人不能从事保证活动，其签订的保证合同当然无效，也就不承担任何保证责任。无民事行为能力人的法定代理人也不得代其签订保证合同。这