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第四章 担保法 第一节 担保法概述 一、担保的概念和特征 （一）担保的概念 担保是指法律规定的或当事人约定的保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施。 注意几点（P133-134）： 担保是平等民事主体之间的民事行为 担保是以第三人的信用或者特定财产保障债权实现的法律制度 担保的目的是保障特定债权人债权的实现 （二）担保合同的特征 从属性 补充性 相对独立性：担保合同虽然基于主合同产生但独立于主合同，担保人的责任并不取决于主合同是否履约或违约，只要债权人提出付款要求，担保人就必须无条件履行代偿义务。 二、担保的分类 （一）一般担保与特别担保 一般担保：是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的担保。 特别担保：又叫连带责任担保，是指当事人在担保合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的担保,债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求担保人在其担保范围内承担责任。 （二）典型担保与非典型担保 典型担保：凡由民法所明文规定的担保为典型担保，如抵押权、留置权和质权； 非典型担保：又称不规则担保，指在社会交易的实践中自发产生的担保形式，如让与担保、所有权保留等。 所有权保留 所有权保留担保常见于买卖合同。我国合同法规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。” 出卖人在买受人不履行合同义务时，可以标的物所有权人的身份收回标的物， 让与担保 让与担保常见于证券回购中。 当事人不仅在合同中约定出卖人到期回购证券，而且约定在出卖人回购之前，证券的所有权让渡于买受人，到期出卖人不如约回购，买受人即可以证券所有权人的身份行使权利。 （三）法定担保与约定担保 法定担保，是指依照法律的规定直接产生的而不是当事人约定产生的担保。 约定担保，是指当事人通过约定而产生的担保，其担保的方式全部可由当事人自行约定。 除了法定担保外，其他的担保可以依据当事人的约定而产生。约定担保的方式主要有保证、抵押、质押和定金。 承包人的工程款优先权 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （四）人的担保、物的担保和金钱担保 参阅P135 三、反担保 （一）反担保的概念及特征 反担保是指保证人为被保证人向受益人提供担保时，由被保证人或被保证人之外的第三人（以下统称反担保人）向保证人提供的确保在保证人承担保证责任后，对债务人的追偿权得以实现的一种担保制度。 反担保特征 反担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人； 反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性； 反担保具有自愿性； 反担保所担保的实际是原担保人的追偿权；（P135） （二）反担保的方式 反担保仅适用于保证、抵押和质押的情况。具体说，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。 留置和定金都不适用反担保的规定。因为只有债务人与担保人不是同一人时，才能产生反担保。 （三）反担保的法律适用 反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。 《担保法》规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。 四、担保合同 （一）担保合同的成立要件 担保合同双方当事人意思表示一致 必须采取书面形式 （P136） （二）担保合同的生效 一般而言，依法成立的担保合同，自合同成立时生效。 但下列担保合同还需具备特殊要件才能生效： 对外担保的合同、为境外机构向境内债权人提供担保的合同，必须经过国家主管部门批准或者登记才能生效； 以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，都应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效； 质押合同自质物转移质权人占有或权利凭证交付质权人之日起生效。以依法可以转让的股票、商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，须向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效； 定金合同从实际交付定金之日起生效。 （三）无效的担保合同 1、担保合同无效的情形 担保合同的无效，是指担保合同因欠缺法律规定的生效要件而不能发生当事人预期法律后果的情形。 担保可因主体的不适格、标的物的违法、程序不合法、主合同无效等因素的影响而无效。 担保合同无效的情形包括： （1）主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定 。 （2）担保合同的主体不适格