网络服务提供者侵权责任重构.pdfVIP

2015年9月 内蒙古社套科学(汉文版) sep．2015 INNERMONGOUA 第36卷第5期 SOCIALSCIENCES V01．36№．5 DOI：10．14137／j．cnkj．issnl003—5281．2015．05．020 网络服务提供者侵权责任重构 姜 昕 (吉林大学 法学院， 吉林长春130012) [摘要】网络服务提供者不作为侵权的性质应是单独侵权而非共同侵权。在单独侵权的基础上废弃以 共同侵权理论为主导的侵权证成路径，发现并证成作为义务是网络服务提供者侵权责任构成的形成机制，以 此为基础重构网络服务提供者单独侵权的构成要件。在侵权性质和责任构成的基础上，从法律效果、责任分 配理论以及体系强制三个角度分析网络服务提供者不作为侵权应该承担补充责任而非连带责任。 [关键词]网络服务提供者；单独侵权；构成要件；补充责任 [中图分类号]D923[文献标识码】A[文章编号]l003—528l(2015)05一叭1l—06 学界通说将网络服务提供者不作为侵权和网 第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法 络用户侵权认定为共同侵权，并以此作为承担连带 律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民 责任的依据。这种认定不但在性质上存在法理瑕 法典》。《德国民法典》第830条第1款规定：“数 疵，而且在法律效力上不当地加大了网络服务提供 人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负 者的法律责任。本文将以网络服务提供者与网络 赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共 用户构成单独侵权、网络服务提供者的构成要件以 同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人 及最后要承担补充责任这一进路，重构网络服务提 存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观 供者责任。 点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。 而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵 一、网络服务提供者侵权是单独侵权 权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于 相同内容的过失与故意之结合。…伸‘1鹋’其理由一 通说将《中华人民共和国侵权责任法》(以下 方面是出于对保护受害人的利益是非常不 简称《侵权责任法》)第36条第2、3款的网络服务利‘2]∽294’的担忧。另一方面是认为德国也有此发 提供者侵权与网络用户侵权认定为共同侵权，此认 展趋势心](n300)。学者对此有不同理解，认为彼邦 定不但违背法律渊源、立法原则，造成法条内部逻 学说判例，咸以有意思联络为必要，略无争 辑混乱，而且从根本上违背共同侵权原理。 议口](P㈨。且与前述共同之连带，其性质自有不 [收稿日期】2015一04—10 ①参见程啸论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》 [作者简介]姜昕，男，吉林大学法学院博士研究生。 载《法学家》2003年第4期。 111 万方数据 同‘2】(Pp5卜5引。持网络服务提供者构成共同侵权观 态都构成矛盾。那么就说明第36条网络服务提供 点的学者也认为，一个积极的加害行为与一个消极 者的过失与网络用户的故意抑或过失结合构成客 的不作为行为无法构成一个具有关联性的共同行