刑法总论（21世纪高等院校法学系列精品教材） 作者 周光权 著 第二编 第五章.pptVIP

第二编 犯罪论 第五章 犯罪成立要件：概说 第一节 犯罪成立理论的比较 一、犯罪成立理论的历史渊源 （一）构成要件的观念 犯罪成立要件是由主观的与客观的一系列要件所组成的，这种要件按照一定的逻辑建构形成犯罪构成的体系。 （二）现代犯罪成立理论的起源 现代大陆法系构成要件理论是20世纪初期开始建立的，这应当归功于Ernst Beling（1866—1932）、Max Ernst Mayer(1875—1923)、Edmund Mezger（1884—1962）等人。 二、犯罪成立理论的比较 （一）大陆法系：阶层式犯罪成立理论 以德、日为代表的犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有层次性，因而我们称为阶层的犯罪构成体系。 （二）英美法系：双层次犯罪成立理论 以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件 （三）苏联、中国：闭合式犯罪构成论 我国刑法学的通说一般不使用犯罪论体系一词，而使用“犯罪构成”概念。犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自苏联刑法理论。特拉伊宁根据主观与客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。 （四）简短的结论 从犯罪论体系的内容进行分析，尽管三大法系在体系结构上各不相同，但其构成要件上又有相通之处。至少以下要件是任何法系的理论中都不可缺少的： 1）行为要件。 2）罪过要件。 第二节 我国犯罪构成理论对重大关系的混淆 一、难以兼顾形式判断与实质判断 犯罪构成理论上所坚持的形式与实质的统一性，会在三方面遇到问题： 1.一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。 ２.将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。 ３.形式与实质的统一，根据现有理论，事实上难以实现。 二、重视控诉机制而轻视辩护机制 在犯罪构成理论上，不考虑例外情况，不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。例如，现行刑法中并无亲亲相隐不为罪的规定，亲属之间相互包庇、窝藏的，完全符合刑法第310条的规定，就应当定罪。但这并不是特别合理，很多人就开始批评刑法规定不合理，建议增设相应的特别免责条款。但是，如果犯罪构成理论中有辩护机制存在，即使刑法中未规定亲亲相隐不为罪，也可以将类似行为“出罪化”。按照大陆法系的刑法理论，行为人可以在责任判断阶段做免责的辩解。 三、主观判断可能优于客观判断 （一）主观和客观的关系并不清晰 （二）犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清 （三）主观判断有时先于客观判断进行 四、经验判断与规范判断纠缠不清 我国刑法学中的犯罪构成论认为：保护社会关系的必要性，要求刑法惩罚犯罪，所以是经验决定价值。但这只是表面现象。某种行为是不是恶的行为，是不是侵害了特定的社会关系，是不是需要刑法出面进行惩罚，完全依赖于我们的价值判断（第一次价值判断）。如果某种行为原本客观危害很大，但是我们的价值观念对这种行为的危害性看得并不是特别清楚，自然不可能作出及时反应；只有我们将其评价为“无价值”的行为，才能考虑是否有必要形成规范加以惩罚，规范体系才能由此形成（第二次价值判断），犯罪成立理论此时才开始出现。所以，犯罪构成理论这一规范体系来源于价值，而不是事实。 五、强调静止性而否认过程性 犯罪成立理论应当是一种沟通理论，要能够反映罪犯和社会相沟通，社会与罪犯相沟通的过程。这主要是因为犯罪及其惩罚本身就是一个特殊的“沟通”过程：个人因为其危害社会的犯罪行为而与社会沟通；社会利用刑罚与实施犯罪的个人进行沟通。 第三节 改造我国犯罪成立理论的设想 一、采用阶层式犯罪论体系的理由 在犯罪论体系中，必须确立犯罪评价的重点。犯罪成立理论必须充分展示犯罪认定过程，协调定罪过程与定罪结论之间的关系。 二、“新三阶层论”及其合理性 (一)犯罪客观要件、主观要件、犯罪阻却事由“新三阶层论” （二）“新三阶层论”的合理性 1.构成要件符合性、违法性、责任体系在一定程度上存在逻辑矛盾。 2.司法活动中认定犯罪的过程是从客观判断到主观判断，从一般判断到特殊判断，从事实判断到价值判断，从原则判断到例外判断。 3.按照构成要件符合性、违法性、责任的理论体系建构犯罪论，可以使刑法学达到相当精巧的程度，可以充分满足“体系的思考”的需要，但是对于“问题的思考”的帮助反而有限。 4.采取比构成要件符合性、违