让和担保规制模式的立法论阐释.docVIP

让与担保规制模式的立法论阐释 　　一、问题的提出 　　原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。[1]基于立法论的立场而言，问题的表面似乎在于让与担保制度典型化之后是否与物权法定原则相冲突;因为一旦法典化，让与担保制度之法律构造或当事人之间权利义务关系为法律所固定下来，将抵牾其内在根植的非物权秉性。而这样的制度安排和让与担保制度特有的性格以及与担保物权、担保物权种类是否契合，进而是否违反体系强制，即成为问题的核心。但更重要的是，不论是否最终进入成文法，让与担保作为一项应运而生的设计，毫无疑问已经并将继续成长繁衍于现实的市场流转之中，这一点并不会以立法者的意志为转移。 　　直面上述问题，从方法论角度审视，首先应确定其问题属性为何。因为只有以此为基础才能按照正确的论证规则与逻辑进行正当的解说并因此获得相应的解释力与说明力。让与担保制度所具有的信用创造功能以及对融资秩序的裨益不言自明，对其应予以法律规制也无可争议;说穿了就是对其规范的类型选择上难达一致。基于这样的立场，本文将首先检讨让与担保法典化与否的实质性差异，并对两种规制模式的绩效进行评价;其次，厘清让与担保所牵涉的利益关系并做出价值衡量;再次，结合让与担