《公司成立前抽回委托垫资款的性质认定》.doc

公司成立前抽回委托垫资款的性质认定罗开卷2013年9月26日 人民法院报 法官说法） 【案情回放】 ????1997年12月起，被告人张某担任被告单位协安公司法定代表人、经营负责人。2001年3月，协安公司与中体国际申请设立注册资本为500万元的上海中体，其中协安公司认缴出资255万元，中体国际认缴245万元。在设立过程中，协安公司未按公司法规定实际交付上述出资。其间，在张某的操办下，丰科实业公司于同月12日以协安公司名义向上海中体的验资账户付入255万元。同日，会计师事务所出具了协安公司已全额认缴出资的验资报告。次日，上述255万元即被全额归还该实业公司。同月16日，上海中体经核准登记成立，此后由张某实际负责经营。事后，协安公司仅补缴9万元。在经营过程中，上海中体产生130余万元债务，经法院强制执行，公司另一发起人中体国际作为被追加的被执行人偿还了120万余元债务，另有11万余元债务尚未履行。 ????2011年12月2日，上海市嘉定区人民法院以虚假出资罪分别判处被告单位协安公司罚金十万元，判处被告人张某有期徒刑两年。 ????一审宣判后，被告人张某以其行为构成虚报注册资本罪为由向上海市第二中级人民法院提出上诉。 ????2012年5月14日，上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。 ????【不同观点】 ????本案中，委托他人垫付认缴出资款，在通过验收后公司成立前即抽回委托垫资款的行为，是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，存在争议，主要有三种不同观点： ????公诉机关：被告人张某明知所垫资金在经过会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后，会被立刻归还给垫资方，仍同意这种行为，说明其主观目的是为了骗取会计师事务所据此出具被告单位协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，且垫资方实际在公司尚未登记成立之前就已经将垫资款抽回，属于虚假出资，不仅妨害对公司、企业的管理秩序，还造成上海中体的债务由另一发起人中体国际一人承担，严重侵犯了中体国际的权益，故其行为构成虚假出资罪，应对被告单位协安公司判处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。 ????某学者：被告单位协安公司未按公司法规定实际交付出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后以此虚假证明文件欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成虚报注册资本罪，应对被告单位协安公司判处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金，对被告人张某判处三年以下有期徒刑或者拘役。 ????某律师：本案中无需考虑垫资的时间长短，只需考虑垫资方愿意借款给被告单位协安公司作为注册资本，就不能认为是虚假出资，其后抽回垫资款只能认定为一种抽逃出资行为，且数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成抽逃出资罪，应对被告单位协安公司判处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。 ????【法官回应】 ????本案应以虚假出资罪定罪处罚 ????本案被告单位协安公司、被告人张某的行为是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，首先需要厘清三罪之间的界限。根据刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，三罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，客体大致相同；单位都可以成为犯罪主体；主观方面都为故意。 ????1.虚假出资罪与虚报注册资本罪的区分 ????从罪状角度，两罪的区别主要体现在：第一，虚假出资罪的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资；而虚报注册资本罪的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记。第二，虚假出资罪的主体为公司发起人、股东；而虚报注册资本罪的主体为一般主体，即申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人。 ????从客体角度，虚假出资罪侵害的是公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益。首先是欺骗其他股东的行为，实质上是违反公司法规定，未出资或足额出资而实施“足额”的虚假出资行为，即不支付相应对价而取得公司股份。其次还可能侵害未来债权人的合法利益，因为公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断。其中，对其他股东利益的侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人利益的侵害是可能的。而虚报注册资本罪侵害的是公司登记制度，具体为未来债权人的合法利益。在市场交易中，交易的相对方往往要根据公司在工商行政管理机关登记的注册资本额，来判断该公司的资信状况和偿债能力，而虚报注册资本行为使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿