我国BOT的立法及完善.docVIP

我国BOT的立法及其完善 屈广清、陈小云 　 　　BOT是英文Build-Operate-Transfer. 的缩写，即建设— —运营—— 移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。 [1] BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型投融资方式，具有融资能力强、自有资本需要量小、投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。BOT 方式也将成为今后我国吸引私营企业投资于基础设施建设的重要方式。然而我国尚未形成保障BOT 实施的较为完善的法律环境，因而分析我国BOT 的立法现状及推行BOT 方式存在的法律障碍，制定具有可操作性的法律法规，建立和完善我国调整BOT 方式的法律制度已成为当务之急。 　　一、我国有关BOT 方式的立法现状 　　迄今为止，我国调整BOT 方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》( 以下简称“ 外经贸部的《通知》”)和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》( 以下简称“ 联合《通知》”)，同时，BOT 项目融资必须符合1995年6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT 项目在内的有关项目融资的问题作出的规定。此外，与BOT 方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规 　　定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等。这些法律规定基本构成了我国有关BOT 方式的法律保障体系，为我国BOT 项目的运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT 方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT 项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT 项目的实施和发展。 　　( 一)两《通知》的内容存在冲突 　　两《通知》有关BOT 方式中应否移转项目所有权问题的内容存在冲突。外经贸部的《通知》将BOT 界定为“ 建设—— 运营—— 移交”的狭义模式，显然认为在BOT 方式中不应包括移转项目的所有权;而联合《通知》第!条则规定，在特许期内项目公司拥 　　有特许权项目的所有权，显然将BOT 理解为BOOT 模式，认为BOT 方式中应包括移转项目所有权，两部规章内容上的冲突，会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT 方式在我国的良好发展。 　　( 二)现行有关公司的法律、法规成为BOT 项目开展的法律障碍 　　项目公司是运行BOT 的中介，也是法律调整的主要对象。项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项。一般地说，项目公司的自有资本和长期负债之比在1:9和4:6之间，大大低于一般股债比例。 [2]而我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第-条分别列举四种情况，从7:10到1:3，显然我国BOT 方式股债比例偏高的 　　特点不能适用上述规定。如果以此为标准设立项目公司，必然会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍。 　　另外，BOT 方式中采用的“ 授权资本制”与《公司法》的规定相悖。根据《公司法》第!0、!*、!.条的规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并经法定的验资机构验资并出具证明后方可登记成立，即《公司法》采用的是“ 先出资，后登记”的“ 法定资本制”。而BOT 项目通常的注资操作是，项目投资者在签订特许协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金。这种“ 先登记，后出资”的“ 授权资本制”与《公司法》的“ 法定资本制”是相悖的。这种明显的法律冲突亟待解决，否则将阻碍BOT 项目在我国的实施。 　　( 三) 现行外资立法对外国投资者采用BOT 方式的适用范围限制过严 　　《外商投资产业指导目录》明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气、热力电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资作了限制性规定。联合《通知》也对采用BOT 方式进行基础设施的规模进行了限制，将建设范围暂定为：建设规模为2﹡30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂，30至80公里高等级公路，1000 米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。显然，这些规定对外国投资者采用BOT 方式的适用范