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第八讲 法律和推理 第一节 法律推理概述 哈特说：“法律推理是法哲学的基本问题之一。” 一、法律推理的含义 （一）推理的概念 要了解法律推理的含义，必须先对“推理”一词进行考察。推理，即推断与论理，是一种思维活动，是逻辑学的范畴。 早在古希腊，亚里士多德就对“推理”进行深入研究。他认为“推理”是一种论证，其中有些判断被设定为前提，另外的判断则必然由它们发生。同时，亚氏将推理划分为证明的推理、论辩的推理以及争执的推理。 “推理”一词的英文表达为Reasoning，Inference，意即“推理、推论；论证、论据 ”等等。它的词根reason作动词使用时指“推理、推想，思考、辩论、讨论”等，而在作名词使用时主要指“理由”。西语中“推理”的含义比汉语的语义更为宽泛些，其中不仅包括逻辑的推导关系，还强调理由的列举与说明，突出了论证与论据的过程，追求折服与感动的效果。 （二）关于法律推理的不同观点 中外法学家对于法律推理的理解众说纷纭，有以下五种观点： 1．逻辑推导说。这种学说认为，法律推理是逻辑学中的推理理论在法学领域中的应用。2．司法工具说。这种学说把法律推理视为裁判的工具或手段。 3．权威论证说。这种学说将法律推理视作为特定的法律行为举出理由，以论证其合法性和权威性（证成）的法定手段。 4．综合说。这一学说认为法律推理既包括形式逻辑规则的适用，又包括其他一些解释方法，强调法律推理的实践性， 5．极端说。这一学说认为不存在法律推理，司法判决只是法官直觉的产物。 （三）法律推理的界定 　　 法律推理是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。 二、法律推理的特征 （一）法律推理是一种寻求正当性证明的推理 （二）法律推理具有不确定性 （１）语言的不确定，一来是立法者在制定法律条文时不可避免有认识上的局限性，二来是立法者在立法是出于某种需要有意识地运用模糊含混的语言；（２）社会生活的变化使法律条文的实体过时；（３）法官等运用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律的不同理解；（４）其他诸如政策、意识形态、阶层、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。除此之外，还由于法律推理所依据的事实需要通过一系列的取证、质证和认识活动来确认，而这些也都是不确定的。 （三）法律推理受到现行法律的约束 现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯也都会成为法律推理的前提。当然，在普通法法系的国家，来自于判例中的法律规则也是法律推理的前提。 （四）法律推理的结果涉及到当事人的利害关系 在许多情况下，法律推理的结论事关当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等，而这些问题直接关系到当事人的利益。 （五）法律推理需运用多种科学的方法和规则进行 三、法律推理的功能 　 （一）证成功能 “证成”（justification）： （1）形式主义的法律推理以法治为基础，不讲法也就谈不上形式主义推理。 （2）在法律推理的标准上，形式主义法律推理要求使用内容明确固定的规则，并将其法典化，裁判者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定，追求形式正义和正当性。 （3）形式主义法律推理以逻辑推理，尤其是三段论的演绎推理作为法律推理方法。 在形式推理理论中，法官就如同“自动售货机”，投入案件事实，输出法律判决。但事实证明，这仅仅是一种幻想，是个不可能实现“法律神话（legal myth）”。 二、现实主义的法律推理理论 霍姆斯为代表的现实主义法学派看到了形式主义所造成的僵化，认为法律是法官的行为或是对法官行为的预测。“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。法律原则和规则必须按照它们对人类的生活和行动的影响来理解。法和法的规则不是固定的、永恒的，而是发展的和持续增长的，尤其是它会随着司法决定的过程而变化。 但是现实主义理论完全否认具有普遍性的一般法律规则的存在，认为法律只是针对具体案件的具体权利义务的活的规定，而不是一套规范的观点走向了另一个极端。 三、新实用主义的法律推理理论 新实用主义的法律推理理论是建立在批判形式主义法律推理理论之上的，其代表人物主要是佩雷尔曼、波斯纳。 佩雷尔曼提出了被称为新修辞学（New Rhetoric）的实践推理（practical reasoning），新修辞学可以理解为辩论学，使用语言文字对听众或读者进行说服的一种活动。而法律推理就是在法律领域中运用新修辞学的方法，通过对话、辩论等来说服听众或读者，得到他们的认同和支持。法官必须掌握法律逻辑的智力手段，并不是