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项庄舞剑，意在沛公 ——从张陈之战到我的刑法解释观 09法学4班 唐笃耘 指导教师 吴情树 内容提要：不论是实质解释论还是形式解释论，不管他们是在互相诋毁还是相互配合，学者们通过发动一场场论战来捍卫着罪刑法定原则和刑法内在的“正义感”，旨在折射中国法律解释的现实，以求引起司法界高层的注意，进而规范现今司法解释混乱的现状。 关键词：实质解释论 形式解释论 正义 司法解释 现状。 2010年10月9日，吴情树老师在法学院主页上发表了《陈兴良的形式解释观与张明楷的实质解释观之争，本人一向对顶尖学者之间的论战充满着批判和好奇的眼神，这次又是我最崇拜的两位刑法学大家，凑热闹之余，也想来前来取经。 一 “客观解释立场往往导出实质解释结论,主观解释立场往往得出形式解释结论,于是,以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误”，胡教授的这一个观点也是我最初所肯定和确信的。 但是，看标题，《形式解释论的再宣示》（陈兴良）和《实质解释论的再提倡》（张明楷），又从两文均同时载于《中国法学》2010年第四期，如此种种，到底是机缘巧合还是早有预谋？ 在我国刑法界，虽未形成形式的刑法解释论与实质的刑法解释论的学派之争，但这两种立场的争论已日见端倪。实质的刑法解释论为张明楷教授所首倡。 依我看，这是两位学者有意掀起的一场论战。原因很简单，张明楷教授和陈兴良教授虽然在学术上存在分歧，但是从这两篇文章来看，却是外分内合：第一，两人在同一时间、同一“地点”发表标题如此惊人对仗的文章，不能完全说是偶然，可以肯定的是，双方也许事先有“通谋”；第二，双方在陈述自己的观点的时候，并不常直接攻讦对方，而是先构筑一个并不完全符合对方观点的特征进行批判，进而对自己的解释观进行“扩展”，而这种扩展，并不符合形式解释论或实质解释论的本义；第三，双方的观点并无本质不同，只是形式有所异，有点“借壳上市”的味道，如陈兴良教授所言，“形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的判断”；第四，双方均在含沙射影地对中国官方刑法解释进行有力的批评。 二 若要弄清楚双方所争论的正确与否，自然得先明确双方的争论“标的”，而在这一点上，双方又是最不能统一的。关于形式解释论与实质解释论的定义和内涵，两方都互不相让，学界也难以达成统一认识，如“形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件”，再如“形式的刑法解释以规范治理为目标，根据立法者的意图解释刑法；实质的刑法解释以处罚必要为目标，根据业已变化的事实解释刑法。实质的刑法解释以处罚必要为目标，根据业已变化的事实解释刑法。” 如此等等。因为含义的不确定性，所以导致学者们在论述和批评时，也只能限于自己心中所理解的观点进行“虚拟攻击”，比如张明楷教授在论述形式解释论的三个基本特点时谈到“笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点：一是强调构成要件具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑……”，而这一个“不能”可以说是完全冤枉了陈兴良教授，正如周详博士所言，这是“射偏了靶子”，而通过文章也可以看到，陈兴良教授也在反反复复强调，形式解释论并不反对实质的解释。 所以，如果连最基本的论战对象都谈不清楚的话，又怎么可以贸然认为这是一场论战呢？双方都在自己的文章里用对方的优点拼命地弥补自己立场的缺点，而最终可以发现，两种解释立场的差异性就自然而然地小于相同性了。 当然，我会结合双方的文章，对当前形式解释论与实质解释论的争论，提出一些自己的看法。 三 我认为，在我国刑法学领域，形式解释论与实质解释论的实质分歧不在于要不要法律的实质判断标准，而在于在什么理论范畴中、以什么方式讨论实质判断标准，主要体现在犯罪成立模式构造、形式判断与价值判断的位序、解释原则三个方面的差异。从实际效果看，和形式解释论相比，当前学者主张的实质解释大体上是一种入罪的扩张性解释而非出罪的限制性解释。我国现有刑法文化生态环境决定了在客观上不可能抛弃实质解释论的立场，但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，主观上则不宜提倡“实质解释论”，而应提倡“形式解释论”。 请注意，这并非就是说