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二、实践方面 国际层面：国际法优先（国家不得援引国内法逃避国际义务） 国家在国际关系中负有使其国内法与国际义务相一致的义务（条约法公约27、46条） 国际法在国际司法机构享有优先地位 在国际层面，一国宪法不得取代国际法 国内层面 如何处理国际法地位、适用及冲突解决，是一国国内法的事项 国际习惯法：作为国内法一部分来适用，但是否具有高于国内法的效力有不同规定 条约：纳入adoption、转化transformation、混合方法 中国的实践 宪法未提及国际习惯；法律和条约未规定者可适用“国际惯例（usage？）” 条约可直接适用（民商事），或转化即间接适用（WTO协议、人权条约） 条约地位高于民商事法律 第五节 国际法的渊源 一、含义 Historical sources, formal sources, material sources 《国际法院规约》第38条第1款 二、国际习惯(international custom) 特征：非自觉造法；拘束所有成员 构成要素：实践；法律确信：习惯法形成中的心理因素 地方性习惯：有关国家默示同意；主张者负举证责任 地位：既存习惯受侵蚀；新兴习惯罕见 编纂 传统编纂 “逐渐发展” 三、条约(treaties) 名称多变，实质相同 ：调整利益、聚合意志 特征：只约束缔约方（“条约在缔约方之间创设法律”） 有的条约可成为习惯国际法的渊源（有意对各国普遍开放加入，实际上也被广泛接受的国际协定） 四、一般法律原则(general principles of law) 指各国法律制度所依据的法律原则 19－20世纪初的运用（对俄国人的赔偿仲裁案） 当前：未被废弃，长期蛰伏 五、辅助渊源 国际、国内司法机关的判决 学者（包括国际法委员会、国际法学会）学说 六、国际组织的决议(Resolution)与国际法渊源 内部事项的决议或技术规章具有严格拘束力 国际组织的其他决议是建议性的，对会员国不具法律拘束力。不是国际法渊源 但是对于发展未来的国际法（立法性宣言）尤其是习惯国际法（法律确信）产生影响 凡国际组织的决议可以产生的法律上效果都以各该国际组织的创立条约为根据 * * 近代/欧洲/传统国际法与现代国际法 国际法的重要性：世界和平与发展、国家利益；对国际事件的认知、知识结构 体系庞大、内容浩繁：原理与规则、实体与程序；人－自然、国家－私人、居民－空间、陆地－外空 成文法与习惯法并重 CHAPTER 1:INTRODUCTION 概念与特征 历史 基本原则 两法关系 渊源 第一节 国际法的概念与特征 一、定义 定义的出发点 根据渊源——国际法就是所有国际法律规范（不包括国内法渊源）的总和 根据主体——国际法主要是国家间的法 根据调整对象——国际法是主要调整国家间的主权关系的法 综合性定义 国际法是调整国际法主体（主要是国家）之间关系的法律规范的总和 消极性定义：与其他法律领域的界限 国际私法 private IL （冲突法）尽管也涉及跨国因素，但实属国内法范畴，其实质在于解决不同国家（民事）法律间的冲突 （广义）国际经济法 （广义）国际刑法 名称 1、万民法—万国法—国际法(jus gentium －Law of Nations－International Law) 2、public IL—private IL 3、普遍/一般国际法——特殊/区域国际法 4、近代/传统（欧洲）国际法——现代（后传统）国际法 二、国际法的特性 是与国内法相比而言的，是国际社会的关键性事实 当然，这些特征具有相对性 充分认识这些事实是正确理解法律对国际社会影响的前提 （一）多数规则旨在调整国家行为 个人只能发挥有限的作用 另一方面，国家是抽象的，离开（作为官员的）个人，国家或组织不能正常运转 （二）中央权威的缺乏与法律职能的分散化 现代国家的模式：所有成员被限制使用武力；中央机构负责实施立法、司法和执法职能。纵向和高级权力结构形式 国际共同体：没有武力的垄断者，处于相对无政府状态；职能分散化。横向和低级权力结构形式 改善：禁止个别国家使用武力 （三）集体责任 违法责任非由侵害人而由其所属集体承担 责任的后果首先是由公民及国库承担 新趋势：“加重责任”、个人刑事责任 （四）国际法规则多数须转化为国内立法 国际法不能在国内直接实施 反映了国家对其管辖下个人的绝对控制 （五）国家的“自主性” 国内法：法律主体的法律自由被施以诸多限制 国际法：法律主体的完全自主权。内部组织：政治制度、立法；外交政策：缔约、建交、承认、结盟乃至干涉和武力使用 国家自主权日益受到限制：条约范围扩大、武力禁止上的法律义务、强制性规范 （六）国际法受有效性原则的支配 尊重既有权力关系，力量是合法性（正统性）的