行政裁量概念分析研究.pdfVIP

内容摘要 政府因保障公民自由而生，但政府本身并不享受自由。当然， 政府履行职能，必须有判断、选择余地；因此，行政裁量权成为 现代行政法的核心和精髓。裁量作为行政法上最基本的概念范畴， 是最难以把握的问题，关于行政裁量的概念意见纷纭。因此本文 试图在分析有关行政裁量学说的前提下，对行政裁量的概念进行 梳理。 一、行政裁量学说。德国学者F．F．Mayer是行政裁量学说的 开创者，将行政裁量分为纯行政裁量和法律适用裁量，这种分类 成为后来自由裁量和羁束裁量区分的滥觞。奥地利学者 Bernatzik，认为行政裁量并非是行政机关的主观随意，而是一定 事实适用法规以后逻辑上的结论。奥地利学者F．Tezner是不确定 法律概念学说的开拓者，主张由法院对涉及不确定法律概念的案 件进行审查。而哈特和赛克斯看来，裁量就是在两种以上的行为 可能之中的选择权，每一种行为都被认为是允许的。 德沃金(I乙hLI)workin)提出行政裁量的强弱裁量理论。他认为 裁量可以在两种意义上使用，一是在适用标准，而需要运用判断； 二是裁量决定被认为是终局的，授权中根本就没有提供有关标准， 两是要靠自己去创设出标准来。 伽利根认为，做出一个决定有三个主要环节，在查明事实和 标准判断上存在裁量。但最清晰、最核心意义上的裁量在决定是 否行动或怎样行动时，行政官员得要确定理由以及适用标准。 II 目前在行政自由裁量的涵义上，英、美等国学者比较一致的 看法是戴维斯所做的定义，即存在可作为、也可不作为之问作出 选择的权力。 二、载量权的含义。从汉语来讲“裁量”是裁度推量之义。“量” 是对“事实的认定”，“裁”是判断与奂定。中国学者对“自由裁 量权”的理解，大多是将与“自由裁量权”相联系的一级概念即 羁束裁量和自由裁量相混淆的结果，也源于对英语中的 “di scretioil”翻译上的误差，作为行政法上的专有概念，译成 “行政裁量(权)”最为适宜。在“行政裁量权”前面添加“自由”， 根本无法揭示“行政裁量权”的丰富含义。因此，以“行政裁量” 取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对 于正确把握法治行政原则，具有重要意义。 行政裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力； 在法定构成要件实现时可选择不同的行为方式，即法律规定和构 成要件相连情况下依职权的适当和公正方式行为的权力；同时， 笔者认为在认定构成要件时也必须对事实、法律进行合法合理的 判断与选择。 三、行政裁量的类型及其特征。根据法律规范对行政行为拘 束的程度不同，行政行为可分为羁柬行为和裁量行为；根据法律 规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束(法规)裁量和 自由(便宜)裁量：进而，根据法律规范对行政权承认裁量的阶 段不同，可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。 狭义行政裁量是法律效果裁量，广义行政裁量是法律效果裁量和 一III 法律要件裁量。 笔者认为，行为条件，包括对事实存在的判断和对法律条文 含义的理解，与最终的行为选择(决定)之间有着极其密切的关 系，是步骤上的依次递进和时间上的流程顺序；正如伽利根在其 裁量理论中提出的在查明事实和解释法律上也存在着判断、估量， 而该种判断、估量也需控制，对事实存在与否的认定和对法律条 文含义的解释奠定了效果裁量的基础，对效果的审查实际上是对 事实认定与法律适用裁量的审查。 四、事实认定实质是行政裁量的运行。事实问题的行为表现 是事实认定，其整个过程实际上主要是行政裁量权运行的过程。 综合分析国外的各种制度可以看出，法院在司法审查中对事实问 题的审查实质上是个合理性问题。我国法院对事实问题的审查强 度应以美国的合理性为标准，根据判决种类、争执焦点和行政程 序保障状况辅之以必要的法院调查取证权。 五、法律依据的裁量名确定法律概念是一个与裁量权密切相 关的概念，是指未明确表示而具有流动的特征的法律概念，包括 一个确定的概念核心和一个不清的概念作用。该概念多见于法律 的构成要件部分，也见于法律效果部分。德奥学者对该类概概念 与裁量的关系多有论述，有质的区别说(通说)、量的区别说，无 区别说。 不确定概念与行政裁量共同构成了行政机关对法律规范适用 的全过程，