P2P相关法务合规指引大盘点.PDFVIP

P2P相关法务合规指引大盘点 导读 本文结合最近出台的相关规定以及相关法律法规，从实用性角度就P2P 网络借贷涉及 的相关法务合规要点进行较为全面的梳理，希望在监管细则到来之前为P2P行业从业者对 平台的合规性工作开展提供一些参考。 一、关于P2P 网络借贷的概念 2015年7月18 日出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对于网络借贷进 行了明确定义 “网络借贷包括个体网络借贷（即P2P 网络借贷）和网络小额贷款。个体网 络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷……” 根据上述指导意见，网络借贷包括了P2P 网络借贷和网络小额贷款，P2P 网络额借贷指 的是通过网络形式实现的民间借贷，而网络小额贷款指的是具备小贷牌照的公司通过网络形 式发放贷款。本文仅就P2P 网络借贷涉及的合规性问题点进行解析。 二、关于资金池、自融、非法集资的合规性问题点分析 规避非法集资是平台经营的底线，也是平台合规须关注的首要问题，尽管资金池、自融 非法律概念，但笔者认为其三者是具备紧密关联的，体现为如下问题： （一）关于P2P平台的资金池问题 关于P2P 网贷的资金池概念可参考央行在对《以开展P2P 网络借贷业务为名实施非法 集资行为》中的界定 “：第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些P2P 网络借贷 平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方 式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众 存款。” 上述意见中提及的P2P平台先归集资金、再寻找借款对象的方式将产生资金池，这也 是P2P平台在业务过程中需要去规避的问题。 （二）关于P2P平台的自融问题 “自融”也不是法律概念，仅就曝光的相关自融案例以及相关讲话，笔者所理解的平台 自融行为是通过虚构融资项目、夸大融资项目的融资金额、掩盖融资方主体与平台的关联性 等方式吸收投资者资金到平台的实际运营方或平台的关联方以进行自用的行为（关于关联方 的定义可参考企业会计准则第36号规定，其中提及 “在企业财务和经营决策中，如果一方 控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同 控制或重大影响的，构成关联方。）”。 （三）资金池和自融易导致非法集资的刑事犯罪行为 1、关于非法集资行为 根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，“非法集 资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金 证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及 其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。” 而上述非法集资并不是一种罪名，而是一类罪名的统称，而其中涉及p2p 网贷关联性较 高的应属于非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪。 2、资金池易导致非法吸收公众存款罪 根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定， 非法吸收公众存款的定义可以根据其四个特征归纳为“未经批准、通过公开宣传的方式以承 诺本息向社会不特定对象吸收资金。” 从上述特征中，可以看出，先归集资金、再寻找借款对象的行为实际上很容易背离点对 点借贷的中介地位，形成上述的非法吸收公众存款的行为。具体来说，若一个p2p平台存在 先归集资金再寻找借款对象的行为，我们会发现其特征与非法吸收公众存款罪是高度一致 的，通过网络平台吸引投资者充值投资涉嫌以公开宣传方式向不特定对象吸收资金，而刚性 兑付（包括自担保或100%风险备用金制度）的行为又符合承诺一定期限还本付息的特征， 而上述吸收资金的行为是未经有关部门批准的，其中关键还在于吸收资金的时候是不存在真 实的借款项目的，在吸收资金的时间节点，平台没有真实的借款人主体导致其无法解释居间 信息中介的特性，因此资金池易导致非法吸收公众存款的犯罪行为。 3、自融行为易导致非法吸收公众存款罪并升格演化为集资诈骗罪 在最高法 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“第四条以非 法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条（非法吸收公众存款）规定所列行为的，应 当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。” 上述解释中可得知，若平台存在吸收公众存款的行为，且基于非法占有 （例如抽逃投资 人资金逃匿、用于挥霍自用、逃避返还资金等）的目的而