婚姻关系模型理论和离婚法律制度之间关联性的研究.docVIP

婚姻关系模型理论与离婚法律制度之间的关联性研究 -------------------------------------------------------------------------------- 夏吟兰 邓丽 发布时间：2006-11-20 14:30:16 阅读次数：3 内容简介： 婚姻关系理论从来都是婚姻制度的实质性基础。如果说离婚制度研究是一种“具体而微”的学术进路，那么婚姻关系理论则反映着整体的、宏观的、基础的婚姻定位、婚姻意识和婚姻观念，它融合了学者对婚姻文化的观察和思考 关键字： 婚姻关系理论从来都是婚姻制度的实质性基础。如果说离婚制度研究是一种“具体而微”的学术进路，那么婚姻关系理论则反映着整体的、宏观的、基础的婚姻定位、婚姻意识和婚姻观念，它融合了学者对婚姻文化的观察和思考，从“认识婚姻和塑造婚姻”的角度彰显着和实践着婚姻法的根本使命。对婚姻关系有着怎样的认识和定位，从根本上决定着离婚制度的指导思想和离婚案件的处理方式，这是另一种意义上的“塑造婚姻”。婚姻关系理论对个人自由与社会正义的考量，鲜明而深刻地体现在离婚制度中。 　　　　　　一、不同婚姻关系模型的理论争锋 　　关于婚姻关系理论，丰富多彩的学说和主张早已载入教科书并得到广泛宣扬：契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说。① 近来对这个问题又有了新的思考和争论：不仅有学者重温婚姻关系契约论、提出婚姻关系盟约论，更有人以经济分析的方法提出婚姻关系公司论、婚姻关系合伙论、婚姻关系特许论，这些相互争鸣的声音想要表达些什么？是否具有足够的说服力？这是饶有趣味并且值得探究的。 　　笔者尝试着根据视野之内的法律制度和理论学说归纳出如下婚姻关系模型，对它们一一品评之后，发现此理论与彼理论之间的根本分歧在于对个人自由与社会正义之间的关系处理不同，恰似两种化学元素以不同的比例搭配成不同的物质。 　　其一，历史上的统一体模型。在漫漫人类史上，婚姻曾长期被视为统一体，夫的人格当然地吸收妻的人格。古罗马法、教会法和古代中国法对婚姻关系的调整都体现出这一特点，只是具体表现不同。 　　在古罗马法中，婚姻分为“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”两种。在“有夫权婚姻”中，如妻在未嫁前为他权人，则摆脱生父的家长权而处于夫权或夫的家长权下，其所携嫁奁归丈夫或丈夫的家长所有；如未嫁前为自权人，则摆脱监护权而处于夫权或夫的家长权下，妻受人格小变更，由自权人变为他权人，脱离原家族加入丈夫的家族，其原有财产也归丈夫或丈夫的家长所有。妻在家庭中处于丈夫的女儿的地位，夫对妻有惩戒权。到共和国末年帝政时期，先前在市民法上视同姘合的“无夫权婚姻”渐渐得到承认，妻子的地位和财产权稍稍有所提高。② 在教会法中，婚姻的统一性几乎是绝对的，夫妻不可离异，且夫妻之间是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行使权力，这是教会的法律，也是国家的法律，……顺从是妻子的职责。”③ 在古代中国法中，婚姻中的男性权威尤其突出，封建伦理明确提出“夫为妻纲”，夫休妻有“七出”之由，而妻只能以“三不去”为抗辩。 　　虽然表现不同，这些统一体的模型都表现出严格限制离婚自由、极力维护家庭完整和男性权威的特点。 　　其二，始创于个人主义时代的契约模型。14世纪欧洲文艺复兴运动兴起以后，“自由、平等”的观念逐渐在西方盛行起来，在这一社会背景下，婚姻契约论应运而生。康德最早提出“婚姻是契约”的理论。④ 资产阶级革命爆发以后，1791年《法国宪章》第7条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”。1804年《法国民法典》第146条明确规定“未经双方同意，不得成立婚姻。”该法典还冲破了教会法的桎梏，规定了离婚制度。此后现代婚姻契约理论就逐渐发展完善起来。根据这一理论，婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约，此外，国家也是婚姻契约的一方当事人，因为婚姻关涉社会公共利益。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。婚姻既然被视为独立个体以契约为基础的结合，自然是可以解除的，即当事人享有离婚的自由。 　　契约模型切中了现代婚姻关系最根本的特点，即双方当事人是平等独立的个体，但这一模型对于婚姻双方在某些利益上的“粘着”状态难以作出准确的阐释和分析。因为契约本身具有明确性、物质性，但婚姻中还有可感而不可见的爱、信任、关心和奉献这些非物质性的东西存在，它们往往使得家庭成员甘愿为了家庭的整体利益放弃自身的可实现利益。纯粹的契约分析可能会导致对经济上处于弱势地位的配偶不公平的结果，尤其是在婚姻解体从而使重新分割财产利益成为不可避免之时。 　　其三，以伙伴关系为理论的合伙契约模型。这是美国学者在离婚财产法领域提出的理论，它通过将婚姻类比为商业合伙关系来