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单位行贿与个人行贿认定难点研究 　　摘 要 在当前的市场经济环境下，不少市场主体铤而走险，通过行贿争取商业机会或竞争优势。由于单位行贿的实行行为由个人完成，单位利益与自然人利益也常呈现交织状态，导致单位行贿与自然人行贿界限认定出现难点。本文从赵某行贿案出发，试剖析承包关系下行贿行为性质的认定。 　　关键词 单位行贿 行贿 承包关系 　　作者简介：张志婧，北京市海淀区人民检察院公诉二处助理检察员。 　　中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-082-02 　　一、基本案情 　　2010年1月，被告人赵某与北京市电信工程局公司签订劳动合同及承包协议，约定由该公司管线工程处保留赵某的人事关系，赵某每年至少完成300万元产值并按结算工程款上缴8%管理费。赵某使用自己的施工队和设备，但工程收支需通过该公司的账户。 　　2010年春节前，赵某得知联通公司将永定路引水渠（简称永引渠）三个基站的建设业务交予工程局公司，便向管线处经理冯某表示想承接该业务。为获得上述基站建设占用土地的审批权，赵某通过耿某介绍认识土地管辖单位北京市河湖管理处的李某（涉嫌受贿罪，另案处理）并请李某帮忙。经协商，双方约定赵某按照每个基站30万元给予李某好处费。后赵某按照李某要求开通银行账户，先后两次存入共计29万余元人民币。为了筹措剩余好处费，赵某欲从公司账户中提取工程款以便给予李某剩余的60万元好处费，便找到北京爱日尔科技发展公司，并通过李某使该公司获得土地使用授权，再由赵某以通信工程局公司的名义与该公司签合同。后赵某将该协议交由工程局公司领导郑某并获得审批。后因联通公司未支付合同款，赵某亦未给李某剩余60万元好处费。 　　二、分歧焦点 　　第一种意见认为，被告人赵某系代表北京市电信工程局公司承接项目，其为获取项目建设土地施工使用权，给予李某29万余元人民币好处费的行为系单位行为，被告人赵某作为该单位的直接责任人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪对其定罪处罚。 　　第二种意见认为，被告人赵某与工程局公司签订承包协议，其行贿非出于单位意志、亦未用单位钱款，且仅向公司上交固定比例管理费，因此为涉案项目给予国家工作人员财物的行为系个人行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应以行贿罪对其定罪处罚。 　　三、分析意见 　　本案中，关于赵某的行为系单位行贿抑或个人行贿，存在一定争议。笔者同意第二种观点，赵某的行为系个人行贿，应以行贿罪对其定罪处罚。 　　（一）行贿犯罪中的单位犯罪与自然人犯罪 　　犯罪行为主体包括单位及自然人，单位犯罪一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。 《刑法》第30条中以列举的方式明确了单位犯罪的主体种类：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。从法律规定及上述定义出发，笔者认为单位犯罪应包含如下要素：一是法律明确规定单位为犯罪主体；二是犯罪行为系单位意志之落实；三是犯罪行为应体现单位利益。 　　关于行贿犯罪，《刑法》第393条明确规定了单位行贿罪：单位为谋取不正当利益而行贿的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；《刑法》第389条明确规定了行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。廓清以单位名义实施的个人行贿与单位行贿，应在刑法预设的构成要件中重点考察如下两点：一是从主观考察，明确犯罪行为系出于单位意志抑或个人意志；二是从客观考察，判断犯罪行为所谋取的是单位利益还是个人利益。 　　（二）意志因素决定行贿主体 　　1.单位意志是单位行贿罪的核心要件 　　从主观方面看，单位行贿行为需体现单位意志，单位意志系单位成员个别行贿意图通过客观程序整合而成的，是单位成员协调决策形成的整体意志，在此过程中个人意志被单位意志吸收并不再为刑法所独立评价。有学者将单位行贿意志的客观表现总结为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的回扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的，满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等；（4）贿赂资金从单位账簿支出。 一般情况下，单位意志的形成需要程序和过程，并有多名成员参与决策，但实践中没有明确严格决策生发机制的情形下，需综合考虑行为人的身份、行贿动机及资金来源，对是否具有单位意志或得到单位概括授权予以推定