论保荐人的法律风险及其防范.pdf

摘 要 证券不同于一般的实物商品，作为一种“虚拟资本”，其本身不具有任何使用 价值，只是一定数量的股权或债权的凭证，其价格主要受证券市场供求关系变化 的影响，市场供求关系的变化则直接取决于其发行公司的资产、经营和信用状况。 只有将发行公司的所有相关信息全部公开，投资者才可能对此进行价值判断，作 出正确的投资决策。证券交易本身固有的最基本问题就是信息不对称。上市公司 的内部人(包括控制性股东、董事和管理层等)掌握着公司的实际经营权，也就掌握 着有关公司经营状况的信息，处于强势地位。上市公司的外部投资者不参与公司 的日常经营管理，所以外部投资者必须依靠上市公司内部人持续提供有关上市公 司经营状况的真实、准确和完整的信息，才能对上市公司形成价值判断。在证券 市场各行为主体中，中小投资者在信息的获取和加工的能力、资金实力、投资运 作的知识、经验以及风险管理能力等方面都存在着天然的劣势，是市场中的弱势 群体，投资者的弱势地位决定了其在各类虚假信息和证券欺诈面前势单力薄，根 本就无力去应对由此形成的转轨时期的各种非正常的市场性风险。证券市场是一 种信用市场，是靠投资者对融资者的信心建立起来的，投资者是证券市场的基础 和支柱，保护投资者对证券市场的信任和信心，是证券市场存在和发展的基本保 证。实行保荐人制度的落脚点应该是保护投资者利益。保荐人制度明确了对保荐 人的责任认定，在公司上市以后的一段时期内，投资者仍可获得经过保荐人审查 并承担连带责任的披露信息，客观上信息的质量将得到较为充分的保证，从而减 小信息不对称带来的风险，增强投资者的信心。同时，保荐人有责任协助公司健 全法人治理结构，使之成为一个规范运作的上市公司，这在一定程度上会起到稳 定市场、降低投资者投资风险的作用。保荐人制度使投资者的投资理念得到进一 步的增强，对投资者自身素质的提高也有明显的促进作用，投资者只有对公司充 分了解，才能作出正确的选择，选出真正具有成长潜力的个股。 保荐人作为在证券市场中就申请人上市与持续上市行为向投资者、交易所及 证券主管机构承担保证与推荐义务的机构，对于证券市场的监管者而言，保荐人 是证券发行制度的重要保障，肩负着尽职调查、信息披露、确保上市公司质量的 使命，在某种程度上担当了对被保荐人进行实质性审查的任务，对于发行人来说， 保荐人既是发行人的推荐人，又是其担保人，保荐人是其通过发行证券得以融资 的使者和通道，而且由于法律责任的牵连性，使二者休戚相关，如果保荐人监督 不力，不仅要承担相应法律责任，还有可能被别的保荐人取代，遭到市场淘汰。 因此，结合了制度的刚性约束和市场的柔性约束两方面特点的保荐人制度，对于 保荐人来说是～把“双刃剑”，既给保荐人带来证券发行市场上优势的竞争地位和 丰厚稳定的利润来源，同时也给保荐人加注了巨大的风险和挑战，对其的风险认 识、评估、控制和防范能力提出了更高要求。且随着创业板及其他交易市场的推 出、我国金融证券市场的发展和完善、以及股指期货、券商融资融券和直投业务 的开展、金融证券衍生产品的健全和丰富，将给保荐人如何切实履行保荐职责， 并有效化解法律风险带来了新课题。 目前对保荐人制度的研究都主要集中在从监管层面出发或是从经营管理角度 考虑，如何建立健全的制度体系来发挥保荐人的最大效力，达到制度设计的最好 预期。而以保荐人为研究对象，以法律原理为基础，以法律视角探讨保荐人所处 的地位、法定的义务、面临的风险和相应的规避措施，则较为零乱和匮乏。本文 力求从各个角度和各个环节对保荐人面临的法律风险进行综合解析，指出保荐人 法律风险的根源所在，同时，结合对香港及国外的相关研究进行分析与比较，针 对建立科学的多元制的保荐人法律风险防范体系提出自己的观点。力求弥补我国 相关理论的缺陷，搭建一个更科学、更完善、更具有指导性和可操作性的保荐人 理论体系和制度，并以理论指导制度实践，改变保荐人长期以来的法律风险认识 模糊和法律风险控制理论支持缺乏的消极被动局面。 【关键词】保荐人法定职责法律风险防范措施 2 ABSTRACT kind does Unlikemostofthesecuritiesin—kind a of”virtual