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也论涉外定牌加工中的商标侵权认定 　　摘 要：涉外定牌加工行为违反了中国《商标法》及《商标法实施条例》之规定，在中国现有法律框架下应当认定为侵权，否则将会与《知识产权海关保护条例》等的规定冲突，影响中国现行的司法秩序。而且，从长远利益看，中国应当继续奉行严格的商标专用权保护主义原则，制裁这些恶意的规避法律的行为，维护世界正常的竞争秩序，挽回商标权人潜在的利益损失。 　　关键词：定牌加工；商标侵权；侵权认定 　　中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0294-02 　　定牌加工，其英文缩写为（Original Equipment Manufacture）译为“原始设备厂商”，亦称“贴牌”、“定牌生产”、“代工生产”、“三来加工”。定牌加工有广义和狭义之分[1]。本文所指的定牌加工，是国际贸易的定牌加工（又称为OEM，俗称“ 贴牌”）是加工贸易的一种形式，它是指在来料加工和来样加工业务中，由境外委托方提供商标（一般是已注册的商标），经境内企业加工或装配后，再贴上境外委托方提供的商标或品牌返销国外的经营活动（该委托方在中国国内没有该注册商标的商标权人）[2]。随着经济全球化、贸易自由化的发展，中国许多制造企业选择为大型跨国公司进行贴牌生产。定牌加工在推动中国经济发展的同时，也常常使加工企业陷入商标侵权的泥潭。一方面是由于定牌加工企业缺乏知识产权法律意识；另一方面对于中国企业接受为国外商标权人的委托加工生产产品，贴附委托方的商标，并将产品销往国外，如果国外商标权人的商标与国内注册商标相同或者近似且使用于相同或者类似商品上时，委托方、加工方的行为是否构成商标侵权，知识产权界存在较大争议。深圳中院审理的“耐克商标案”为此类案件之典型。在司法实践和行政执在司法实践和行政执法中，做法不一。前些年法院偏向于均把此类案件作为商标侵权处理，近几年法院偏向于认为此类案件不侵权。笔者在此谈几点个人看法，仅供理论研究和实务操作之参考。 　　一、定牌加工属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第52条和《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第50条规定的行为，均应判定为商标侵权 　　目前认为涉外定牌加工行为不构成商标侵权的主要理由是：（1）贴牌行为不是商标法意义上的使用行为；（2）定牌加工的商品全部销售到国外，不进入中国市场，不会给商标权人造成损害。 　　笔者对此持有异议。事实上，中国奉行的是商标权的严格保护主义，中国商标法规对商标侵权行为的各种情形都有明确规定，依据这些规定涉外定牌加工的加工方是侵权的，那些认为涉外定牌加工行为不构成商标侵权的理由都是站不住脚的。 　　（一）定牌加工中的贴牌行为属于商标法意义上的使用行为 　　有观点认为，定牌加工的性质属于合同法中加工承揽，加工方按照定作方的要求将商标贴附于产品上，并将产品全部出口交付给定作方，只是一种国际间的劳务输出，加工方的贴牌行为不是真正商标法意义上的商标使用行为[3]。因此，该定牌加工不构成商标侵权。 　　中国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专权的商品的……”。由此可以看出，商标的“使用”与“销售侵犯注册商标专用权的商品”是两种并列的商标侵权行为，如果将这里的“使用”仅狭义地理解为“销售”的话，那么《商标法》第52条第（1）项的规定就毫无意义了。此其一。其二，《商标法实施条例》第3 条也对“商标的使用”做出专门规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”众所周知，将商标直接用于商品、商品包装或者容器的主要是产品的生产者和加工者而非销售。故被委托方即加工方的加工贴牌行为也属于商标使用行为。 　　另外，《中华人民共和国合同法》第7 条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。这一条款表明任何人在订立、履行合同时，均有义务对合同的合法性进行审查，并承担相应的法律责任。鉴于涉外定牌加工合同中涉及国内注册商标专用权保护的问题，加工方有义务依法对定作方所提供的境外商标的合法性进行审查。若加工方未尽审查义务，加工侵犯国内注册商标专用权的商品的，仍然应当承担商标侵权责任。加工方不可能因为是“加工承揽关系”而免责。 　　（二）是否给商标权利人造成直接损害不是构成商标侵权行为的必要条件 　　这是认为加工方不构成商标侵权观点所持的最大理由，认为涉外定牌商品均出口到境外，未在国内销售，不会给中国商标权人造成损