中国加入WTO议定书的业绩承诺纳入中美双边投资条约的利弊分析.docVIP

中国加入WTO议定书的业绩承诺纳入中美双边投资条约的利弊分析 　　中国加入WTO之后，国际贸易与国家投资在社会经济发展中发挥着积极作用，以美国为首的发达国家也在进一步推动国际投资规制全球性体系的确立。其中业绩要求的规定被认为是影响外商直接投资的因素之一，这引发出关于中国加入WTO议定书对于业绩要求的承诺纳入双边投资条约的利弊讨论。 　　一、 问题的提出 　　随着全球国际贸易与国际投资在促进全球和各国经济发展中的作用不断增强，为进一步实现投资保护和促进投资自由化目标，国际直接投资规制不断发展，在国际投资协议全球性体系不断扩张的同时，双边投资条约（BIT）的自由贸易协定也在推进，尤其在1994年乌拉圭回合后，世界贸易组织（WTO）中与贸易有关的投资协定（TRIMS协定）及服务贸易总协定（GATS协定）的签订。其中，业绩要求（performance requirements）既可以作为允许外资进入或运营的条件，同时又可能作为投资者获得优惠的条件。因此，设定业绩要求是为了对外资进行必要的、适当的引导，使其符合本国经济发展目标，其实施的依据在于国家的经济主权原则。 　　由于各国的社会、经济、文化等发展水平的不同，对外商的直接投资的规则也不尽相同。于是，一些国家的双边投资协定会在外资进入前、准入后等不同阶段设定不同的要求，“业绩要求”即是东道国对“外国直接投资（FDI）准入的主要条件之一，也是提高流入利益的主要政策工具和投资措施的重要表现形式”，是对外国投资者采取的具体管制措施。当作为外资准入和运营条件时称为纯粹限制性的业绩要求，当作为激励措施以给予投资者时，就成为优惠的业绩要求。纯粹限制性的业绩要求是先有管理措施，促使投资者做出购买、销售或制造方面的决定；附加优惠指在投资者履行一定的出口、进口替代、就业安排等义务后，对其实施的鼓励措施。由于业绩要求被一些发达国家认为会影响贸易及外商直接投资的积极性，以美国为首的一些国家支持取消业绩要求，于是在中美BIT谈判中，美国提出将这一承诺纳入BIT中，从而引发我们进一步审视将这一承诺纳入BIT的利弊。 　　二、 WTO框架中GATS中的业绩要求规定 　　GATS是WTO法律框架内与投资关系密切的协议之一。GATS中有关业绩要求的规定主要体现在第三部分第16条“市场准入”、第17条“国民待遇”和第18条“附加承诺”中。任何一个缔约方在承担市场准入的承诺中，除非其承诺表中明确规定了在其一地区或整个国境内维持或采取某些限制性的措施。按照GATS所确立的投资有关的“业绩要求”的规则，主要包括两方面：（1）凡属于市场准入的服务领域，不得限制外国服务提供者的数量、限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量，限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量，或者具有同样效果的措施；（2）凡属于市场准入的服务领域，成员国应按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务和服务业投资不受歧视待遇。而这一切“不得”都是以在承诺表中没有规定作为前提的。换言之，如果一成员国在承诺表中列明对任何成员的服务或服务提供者给予了明确的限制性待遇，则其对其他成员国的限制行为就于法有据。因此，相比较TRIMS协定中履行要求的规定， GATS所做出的业绩要求的规定更为温和，而且给予了发展中国家逐步自由化的权利。但是GATS有关投资的具体承诺的内涵就是要求各成员国应严格按照承诺表所做出的承诺办事，一成员国可以在承诺表中列明在某些领域对外资的限制，但一旦做出承诺就必须严格按承诺办事，不得通过改变竞争条件的方式而使外国投资者遭受不利的待遇。 　　三、中国加入议定书对于业绩要求的承诺解读 　　（一）中国加入议定书对业绩要求的承诺 　　按照中国加入WTO议定书承诺，中国承诺与贸易有关的投资措施中，中国将全面遵守TRIMS协定，不引用其第5条，并取消外汇平衡与贸易平衡要求、当地含量要求与出口实绩要求。在中国入世工作组报告中承诺将不包含上述类别要求的合同条款，国家或地方当局在进口和投资的分配、准入或权利不以所规定的业绩要求为条件，或者必须通过二次条件，具体如对于包括商业机会种类、数量和使用当地投入或技术转让的行业补偿。同时该承诺也体现在对服务贸易领域的具体承诺表中，以电信领域为例： 　　鉴于我国还是发展中国家，尤其是中、西部及广大农村地区的通信水平远没有达到“小康”水平，我国的电信行业仍然是一个新兴的产业，仍需要政府一定程度的保护和扶植。因此，我国目前电信市场的开放不可能达到发达国家的程度。我们的承诺只能与国家经济水平同步。因此，在加入世贸组织之后，承诺表只承诺允许外商在增值服务（含互联网服务）与寻呼业务上拥有所注资公司49%的股份，两年后可拥有50%的股份。而对移动话音与数据业务和国际国内业务外资所占的股份最多只可达到49