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大陆法系与普通法系法官的区别及原因探析 　　摘 要 大陆法系与普通法系的法官职业群体有不少显著的区别，如积极造法与消极司法的差别、地位的差别、选任方式的差别。造成两大法系法官制度的这些差别有多重原因，包括哲学上理性主义与经验主义的不同影响，以及革命传统的影响。 　　关键词 大陆法系 普通法系 法官 造法 　　作者简介：陈少宏，中山大学法学院，法律硕士研究生。 　　中图分类号：D926.2文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-240-02 　　大陆法系与普通法系是当今世界影响至巨的两大法系，对世界法律文化产生了深远的影响。然而，两大法系各有独特的魅力，在历史起源、法律渊源、法律传统、诉讼程序上都存在着显著的区别。不仅如此，两大法系的法律职业群体也有着彼此相异的特点，尤其体现在法官制度上。 　　一、两大法系法官的区别 　　（一）积极造法与消极司法 　　众所周知，普通法系又称为判例法系，判例法是普通法系国家相当重要的法律渊源之一，甚至可以说普通法系的灵魂。虽然当今由于社会事务的日益复杂，以及行政权力的扩大，普通法系国家的成文制定法越来越多，但其核心的框架依然是判例法，可以说，离开成文法规，普通法系依然可以屹立不倒，但离开了判例法，普通法系将轰然倒塌。 　　判例法是由普通法系的法官，逐个案件进行严密的论证，通过作出令人信服的判决而逐渐积累而成的，依据“遵循先例”的原则，这些普通法系的法官做成的判决对未来的同类案件的处理将产生法律上的影响，从而也在实质上为同类的案件创制了一个法律规则。因此可以说，普通法系是由法官创造与建立起来的。所以，普通法系国家的法官，并不是在简单地适用法律，而是在“发现”法律，或者更明了地说是在“创造”法律，其作出判决的行为是一种积极造法的活动。 　　在大陆法系国家，法官在司法的能动性上与普通法系的同行相比则大不相同，甚至是一种完全相反的形象。由于在欧洲资产阶级大革命的过程中，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家所倡导的权力分立思想，被付诸实践，并且被认为应当严格地践行这一分权思想，才能钳制政府公权力的行使，最终保障国民的人身自由与财产安全。所以，立法权与司法权被认为是截然不同的两种权力，并且应当严格区分，法官只能在已经制定的法律规定内，谦卑、谨慎而准确地适用法律规定来裁决争议的案件。任何超越现行法律，依法官自己认为正确的规则来裁判的行为，都很有可能被认为是僭越立法权的行为，都会受到严格的限制甚至禁止。 　　虽然现在某些大陆法系国家的某些法律领域，也已经开始引进判例法制度，例如法国的行政法领域，就是在判例的基础上建立的。这也意味着，大陆法系的某些部门法领域的法官开始摆脱默默无闻地适用既有法律规则的形象，开始发挥法官造法的功能。但在大部分情况下，大陆法系的法官还是在“三段论”等演绎推理的法律适用方法中，机械性地按照立法者所设计的法律框架内，谨小慎微地行动的“操作者”，这种行为相对于普通法系“法官造法”的行为，是一种消极的司法。 　　（二）地位的差别 　　在两大法系中，法官地位的差别与前面所讲的法官司法活动的区别有着密切的联系。正如前所述及，普通法系是在许许多多著名的法官积累下来的、对未来同类案件的处理具有先例拘束力的判例的基础上，创建并发展起来的，因此，优秀法官的名字会随着他所作成判决的生命力延续而延续。在普通法系国家历史更加侧重用法律解决实际问题，而不是理论研究与思辨，所以实务经验丰富的法官会比法学教授得到更多的尊敬，除了社会名誉外，具体的体现就是优厚的薪金，以及终身任职的条件。1848年，法国贵族托克维尔在访问美国后写道：“假如有人问我美国的贵族在何处，我将毫不迟疑地回答：他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人……在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。” 　　而在大陆法系，为了保证立法权与司法权严格分立的原则，使得司法活动不僭越立法机关的权力，要求所有的法官在适用法律时必须保持高度的一致，即必须与立法保持一致，所以在大陆法系中，法官只能消极地司法，严格地在立法者制定的法律框架内适用法律，其所作出的判决，仅仅被认为是在具体案件中对法律的阐明或解释，对未来同类案件的处理没有先例效力。所以，在大陆法系，人们更加关注的是立法者如何规定，而并不太理会法官的司法活动。大陆法系的法官，“他的形象是一个执行重要的而实际上无创造性任务的文职官员。”正是因为其基本上只是照本宣科地适用法律，他的权威也比不上法学教授。历史记住了萨维尼、耶林等法学家，记住了拿破仑等立法者，却很少记住某个法官的名字。甚至有人说，大陆法系的法官，默默无闻地湮没在历史长河中。 　　（三）选任方式的区别 　　在英国，所有的高级法官都必须担任职业出庭