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寻衅滋事罪传统认定的缺陷 　　摘 要 寻衅滋事罪是常见多发罪名，且多为共同犯罪，具有较大的社会危害性。近年来，学界经常把寻衅滋事罪作为口袋罪的典型予以批判，质疑实务中的一些做法违反了罪刑法定原则。本文结合司法实践，通过对司法实务中认定寻衅滋事罪的批判，提出了合理解决问题的路径。 　　关键词 寻衅滋事罪 故意伤害罪 法益 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-256-02 　　寻衅滋事罪在司法实践中极为常见，且通常表现为共同犯罪。而且，共同犯罪“一人既遂，全部既遂”的处罚原则，使得寻衅滋事罪容易化。学界经常以寻衅滋事罪作为口袋罪予以批判。本文认为，立法的稳定性决定了其具有滞后性，立法的极度确定性反而不利于打击犯罪，应当在纠正错误观念的基础上，保持寻衅滋事罪构成要件开放性的特点，以适应社会形势的变化需求。笔者认为，实务中对寻衅滋事罪构成要件、与故意伤害罪的竞合处理、凶器认定等方面存在缺陷，应当加以纠正。 　　一、定罪的误区 　　随意殴打型的寻衅滋事罪与故意轻伤害在实践中经常难以把握。在主观上难以认定行为人具有流氓动机或逞强好胜时，司法人员往往会把行为人的一贯表现作为认定此罪与彼罪的重要依据。详言之，如果行为人一贯表现恶，那么其行为被评价为寻衅滋事罪的可能就越高；如果行为人一贯表现尚可，那么其行为被评价为故意伤害罪的可能性就越大。 　　笔者认为，这种判断思路并不科学，也于法无据。是否构成犯罪以及构成何种犯罪取决于构成要件符合性的判断。由于构成要件是一种犯罪类型，因而其而本身具有规制罪与非罪以及区分此罪与彼罪的功能。一贯表现作为与构成要件行为无关的事项，并不能为定罪提供依据，而是更多的为量刑提供参考。换言之，一贯表现恶意味着特殊预防必要性的增大，因而可以酌情从重处罚，而不能说凡是一贯表现恶的人其殴打行为必然就是随意的，一贯表现良好的人就不可能随意殴打他人。上述思路，实质上是一种类推。在没有立法解释、司法解释的前提下，一旦作出对行为人不利的类推解释，不但为刑法所禁止，而且具有违反罪刑法定原则的嫌疑。事实上，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。豍通过行为时殴打的对象、原因、次数、程度等综合分析才是解决问题的合理路径。 　　二、竞合观念的缺乏 　　实践中普遍存在认为寻衅滋事罪与其他犯罪是对立关系的观点，进而执着于探究寻衅滋事罪和其他相关犯罪的界限和区别，导致一些自相矛盾的观点较为盛行。例如，对立论者认为，在流氓动机支配下的殴打致人轻伤行为构成寻衅滋事罪，而不构成故意伤害罪，却认为在重伤害时可以构成故意伤害罪。 　　随着法学前沿理论指导司法实践功能的增强，运用想象竞合原理解决寻衅滋事罪与故意轻伤害罪的区分成为一种解决问题的思路。这种理论强调犯罪间的竞合，而不刻意探求此罪与彼罪之间的区别。于是，寻求精神刺激、有无流氓动机等主观心理要素不再具有决定意义。在竞合论者看来，故意伤害并非不能处于流氓动机，在均符合各自犯罪构成要件的基础上，按照想象竞合犯从一重处理即可。新的司法解释，第七条规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。表明司法解释实质上也采纳了竞合论的观点。 　　实务中，认为从一重意味着必然以寻衅滋事罪处罚。事实上，寻衅滋事罪与故意伤害罪并不能简单的比较罪名之间的轻重，而取决于具体犯罪情节。法定刑的高低只能从抽象意义上大致判断罪名间的轻重，但是竞合论视野中的从一重的依据不是单纯的法定刑，更为重要的是具体定罪量刑情节。换言之，完全可能存在判处一年有期徒刑的寻衅滋事罪和判处三年的故意伤害罪。此时，便不能说寻衅滋事重于故意伤害。成立寻衅滋事罪并不意味着量刑必然很重，相反完全可能判处拘役或管制。是否成立犯罪与成立犯罪后的量刑是不同阶段的两个问题。 　　三、构成要件的误解 　　也有司法人员发现实务中存在把寻衅滋事罪当做口袋罪予以入罪的倾向，于是采取实质解释论限制入罪，却对构成要件产生了误读。比如随意殴打多人没有造成1人以上轻伤或2人以上轻微伤的，一律认为不构成寻衅滋事罪。理由是，前述行为明显不构成较轻的故意伤害罪，认定构成较重的寻衅滋事罪明显不合理。 　　笔者不赞成这种观点。一方面，如上所述，寻衅滋事罪和故意伤害不能简单比较孰轻孰重；另一方面，寻衅滋事罪侵犯的法益是社会管理秩序，这就意味着没有造成受害人轻伤以上后果的扰乱社会管理秩序的行为，完全可能成立寻衅滋事罪，即寻衅滋事罪成立不要求构成故意伤害罪为前提；最后，寻衅滋事罪的构成要件具有开放性，上述行为视情形完全可能评价为“其他情节恶劣的情形”从而予以入罪。 　　四、凶器认定的随意 　　两高今年出台的办理寻衅滋事刑事案件的司