離婚後子女監護案件「子女最佳利益原則」的再檢視----試評析2013年.pdfVIP

月旦法學，234 期，2014 年 11 月，頁 193-207 離婚後子女監護案件「子女最佳利益原則」的再檢視 試評析 2013 年 12月修正之民法 1055條之 1規定 劉宏恩 政治大學法學院副教授 壹、緒論：國內法與國際法共同要求的「子女最佳利益原則」 關於離婚後子女監護安排的決定，我國民法親屬編於 1930 年公布時，原本 是採取父權優先、推定由父親擔任監護的原則。這個明顯違反男女平等的規定施 行了超過一甲子，直到 1996 年立法院修正民法第 1051 條、第 1055 條等規定， 才終於改採性別中立的「子女最佳利益原則」做為離婚後子女監護安排的決定標 準。一轉眼間，此一新標準的實施已有十八年。雖然它在立法形式上已無違反男 女平等的問題1 ，但是「子女最佳利益」高度不確定法律概念的性質，以及它在 具體案例中實際判斷上的困難，卻又引發了許多新的爭議。 在討論這個原則於適用上的爭議之前，我們必須先回到其立法目的與立法精 神上做探討，藉由目的性的思考來引導接下來的討論，以避免我們流於法條文義 上面的各說各話。在家事事件及兒少保護事件中，「子女最佳利益」（the best interests of the child ）此一原則，首先強調的是未成年人的主體性 。亦即認為： 未成年子女雖然身心尚未成熟，但仍然具有獨立的人格與權益，孩童的利益並非 父母或任何成年人的附屬利益，未成年人當然也不是其父母或任何成年人的權利 客體。在離婚後子女監護的爭議中，其焦點不再是「誰『有權』擔任監護」，而 是「由誰擔任監護『對子女最為有利』」。從這個角度觀之，傳統法律用語或社會 習慣上，經常有「監護權由誰取得」、「爭奪監護權」之類的說法，這其實是有疑 義的。因為孩子並不是權利客體，像是家中的沙發或汽車一樣，可以成為被取得 或被爭奪的權利標的。2 1 誠然，這樣的立法在形式或字面上屬於性別中立，但是法官、當事人及社會大眾對它的實際 解釋適用上是否真的也是性別中立，可能是另外一個問題。可參考 Susan Beth Jacobs, The Hidden Gender Bias Behind The Best Interest of the Child Standard in Custody Decisions, 13 GA. ST. U. L. REV. 845 (1996). 2 這也是為什麼本文儘可能採取「監護決定」、「監護安排」或「親權責任」之類的用語，避免 使用「監護權」的措詞。事實上 1996 年修法時，立法者也刻意強調父母對於未成年子女同 時有「權利」及「義務」的兩面性（見民法第 1055 條），以避免吾人誤解父母對於其子女是 這個原則的第二個重點是未成年子女利益保護的優先性 。任何紛爭只要牽涉 未成年子女的權益在其中，處理時就必須以其最佳利益為優先考量，孩童的利益 要優先於大人的利益受保護，成年人的利益在未成年人保護的面前需做必要退 讓。這個優先性不僅在我國的「兒童及少年福利與權益保障法」第 5 條有明文規 定，在聯合國「兒童權利公約」（Convention on the Rights of the Child ）第 3 條亦 明白予以揭示，是國際法與國內法的共同要求。3 以上無論是子女利益的「主體性」或「優先性」的考量，從 1996 年修法時 增訂的民法第 1055 條之 2 可以看得更清楚：「父母均不適合行使權利時，法院應 依子女之最佳利益並審酌前條各款事項，選定適當之人為子女之監護人，並指定 監護之方法、命其父母負擔扶養費用及其方式」。顯然，子女的利益並非離婚訴 訟當事人（父和母）的利益，而且為了維護子女最佳利益，法院可以將子女酌定 給第三人來行使監護。 就法院程序而言，由於未成年人相對於成年人較無法替自己發聲或替自己主 張權益，所以更需要國家保護。而且基於上述的「主體性」及「優先性」，無論 未成年子女是不是訴訟當事人，法院都有優先保護他的利益的責任。而子女的利 益並非附屬於父母的利益，因此不能任由離婚訴訟的當事人（父和母）來自行主 張或處分。這也是為什麼從前民事訴訟法第 572 條之 1 、第575 條之 1 等規定，