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第五章 鑑定報告之性質及其證據評價 第一節 書面報告之證據調查 鑑定人應以書面或言詞方式向法院報告鑑定之經過及其結果，如 以鑑定書之方式提出於法院時，鑑定之聲請人是否仍須重新聲請鑑定 書之調查？法院應否對之裁定？目前實 務處理上不完全一致，學說見 解上亦未見統一，學說對於鑑定書之調查程序，大別有「必要說」與 361 「不必要說」二種 ： 一、聲請及裁定不必要說 不必要說認為鑑定書之證據調查僅是法院執行證據裁定362之一 個態樣，鑑定書之調查與準備程序中鑑定人訊問筆錄之調查，並無任 何實質上之差異。亦即，鑑定書之調查只是執行當初證據之裁定，實 質上與準備程序中記載鑑定人訊問結果之書面(即鑑定人訊問筆錄) 之調查相同，故得類推適用刑事訴訟法第 303條之規定，所以「聲請 及裁定不必要說」又稱「第 303 條類推適用說」。依據不必要說，法 院當然負有依職權調查鑑定書之義務，無須就聲請調查鑑定書或將調 363 查鑑定書之意旨加以裁定，法院即得調查鑑定書 。 二、必要說 相對於不必要說，必要說認為聲請鑑定及裁定鑑定係以鑑定人之 訊問為前提，而鑑定書之調查並非原則。由於法院在最初訊問鑑定人 361 關於「必要說」與「不必要說」，有學者(兼頭吉市，石井一正)係以是否需要法院裁定，有學 者(三井 誠)係以是否需要當事人聲請為分類方式，本文以是否需法院裁定為主要分類方式，同 時為明確必要說與不必要說之內涵，並將聲請與裁定之用語直接顯現於標題上。三井 誠，刑事 手続Ⅲ，頁 363 ；兼頭吉市，收錄於上野正吉等三人編著，刑事鑑定の理論と実務，頁265 ；石 井一正，刑事実務証拠法，頁 318 。 362 對調查證據之聲請，法院應以裁定行之。證據之裁定分為實施證據調查之裁定(採用裁定)與 駁回證據調查聲請之裁定(駁回裁定) 。法院為裁定證據之際，應先確認調查證據之聲請是否合 法，其次聲請調查之證據有無證據能力，以及有無調查證據之必要性等。石井一正，刑事実務証 拠法，頁 58 。 363 三井 誠，刑事手続Ⅲ，頁 364 ；石井一正，刑事実務証拠法，頁318 。 69 之際，鑑定人通常無法於審判庭上立即實施鑑定，並陳述其鑑定過程 與判斷結果，所以鑑定人之訊問不得不中斷至實際鑑定結束後。通常 由鑑定人先於法庭外實施鑑定，待鑑定完畢至可以報告鑑定過程與結 果之階段，法院才再行訊問鑑定人，由鑑定人以言詞報告。因此，對 於鑑定經過與結果非以言詞而係以書面(即鑑定書)報告之情形，鑑定 書與鑑定人之訊問，兩者係屬個別獨立之證據，故有必要以鑑定書作 為書證重新聲請調查程序364 。 必要說對於是否須經當事人聲請與法院裁定二者須兼具，又可分 以下二說： 1、裁定必要說 裁定必要說認為，解釋上聲請鑑定本身當然包含事後鑑定書之調 查，故無須重新聲請調查，但對於鑑定書之調查，有必要以裁定調查 之方式為之，故又稱為「聲請不必要說」365 。亦即，不論當初聲請鑑 定時是以言詞方式或書面方式，解釋上即包括事後調查鑑定書之聲 請，雖然無須重新聲請調查，但鑑定書之調查與刑事訴訟法第 303 條 之性質不同，於聽取他造意見後，仍有必要為證據調查之裁定 366 。 2、聲請及裁定必要說 認為如無當事人重新聲請及法院依職權 裁定調查時，就不能為證 據調查367 。 鑑於鑑定經過與結果之報告，並非必然皆以言詞方式為之，且就 鑑定之性質而言，既然為證據之裁定(鑑定之裁定)，解釋上當然應課 予證據調查之義務，故以聲請及裁定不必要說(或稱第 303 條類推適 用說)較妥當 368 。實務作法上，審判期日前會事先要求當事人閱覽鑑 定書，或於審判庭上由法官告以鑑定書要旨，幾乎未有於審判庭上朗 讀鑑定書全文之情形 369 。 364 三井 誠，刑事手続Ⅲ，頁 363 、364 。 365 三井 誠，刑事手続Ⅲ，頁 364 。 366 三井 誠，刑事