未完第周(冲突法的基本制度二)摘要.ppt

第四章 冲突法的基本制度（二） 一、外国法的查明 二、公共秩序保留 三、法律规避 重难点： 1. 外国法的查明方法、无法查明的解决方法 2. 公共秩序保留的适用情形及标准 3. 法律规避的构成要件 一、外国法的查明 （一）概念 外国法的查明（ascertainment of foreign law）又称外国法的证明（proof of foreign law），指一国法院根据本国冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法的存在和内容。 （二）产生原因 1. 任何法官都不可能通晓世界各国的法律。 2. 对外国法性质认识不同：事实说、法律说、折中说。 （三）查明方法 德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等 把外国法看作法律，但查明程序不同于查明内国法和查明事实。 原则上由法官查明，必要时可要求当事人协助 意大利、荷兰、乌拉圭等 把外国法看作法律 由法官依职权查明，无须当事人举证：调查原则 法国 把外国法看作事实，但法官易知或已知外国法时，也可直接认定。 原则上由当事人举证，但法官也可直接认定。 普通法系国家、部分拉美国家 把外国法看作事实 由当事人主张和证明，法官无查明义务：听讯原则 代表国家 原因 查明方法 美国判例、德国立法（《德国民事诉讼法典》第293条 ） 驳回当事人诉讼请求或抗辩 多数日本学说和判例 适用一般法理或一般法律原则 部分德国和日本的判例 适用同该外国法相似的法律 英国、美国 类推适用 大多数国家 直接适用 适用法院地法 代表国家 解决方法 （四）无法查明的解决方法 （五）外国法适用错误的救济 1. 适用内国冲突规范的错误：允许上诉。 2. 适用外国法本身的错误：允许上诉；不允许上诉。 ※ 我国：在两种情况下，当事人均可上诉。 ※ 我国的规定 1. 查明责任（查明方法） 《法律适用法》第10条第1款 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条第1款 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 2. 查明途径 《民通意见》第193条 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：① 由当事人提供；② 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③ 由我国驻该国使领馆提供；④ 由该国驻我国使馆提供；⑤ 由中外法律专家提供。…… 3. 外国法内容的确认 《法律适用法司法解释一》第18条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 《涉外民商事合同纠纷案件法律适用规定》第10条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。 4. “不能查明”的认定 《法律适用法司法解释一》第17条 人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 5. “不能查明”或“没有规定”的处理方法 《法律适用法》第10条第2款 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 《民通意见》第193条 ……通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 《涉外民商事合同纠纷案件法律适用规定》第9条第3款 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 司考真题 1. 根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（2013年单选第36题） A. 行政机关无查明外国法律的义务 B. 查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见 C. 无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明 D. 不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据 考点：外国法的查明 答案：B 2. 在某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应当适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？（2011年单选第35题） A. 当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律 B. 该案适用的甲国