中国司法造法问题分析研究.pdfVIP

中文摘要 司法造法(国外称法官造法)是司法权的重要组成部分，是行 使司法权不可或缺的手段。世界上许多国家特别是英美法系国家都 从不同角度或层面对其给予了充分肯定。中国是具有悠久成文法传 统的国家，法院裁判主要以立法规定为依据，但由于法律漏洞的存 在，司法造法在司法实践中便不可避免地存在。 对司法造法的界定，笔者认为是指各级人民法院审理案件过程 中，在法律存在漏洞情况下，依据法律原则、法律精神等创制对个 案具有司法强制力规则的活动。主要表现为进行司法解释和创制判 例两种形式，具有阶段性、价值判断性、创造性等特征，正确认识 其作用，对于揭示立法与司法关系、发展和完善法律具有重要意义。 在中国，司法造法既有必要性，也有可行性。无论是从立法的 现实状况，还是从法官、司法机关的职责和使命，抑或是从世界法 系融合的趋势来看，都有必要进行造法活动。与此同时，由于司法 造法与中国现行的政治制度并不矛盾，加之现行法律的默许和长期 造法经验的积累，因而又使其具有了可行性。 世界上的任何事物都是一分为二的，中国的司法造法也不例外。 司法解释中主要存在主体规定不合理、效力性质不合理和抽象化的 弊端，而造法权滥用、判决说理的不充分是创制“判例”