论犯罪着手的认定.docVIP

论犯罪着手的认定 　　摘要：犯罪着手是指行为人已经实施了刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的实行行为，该犯罪实行行为着手的认定应根据刑法分则规定的犯罪罪状来加以认定。对犯罪着手的认定是关系到行为人犯罪行为的罪与非罪，刑事责任轻重的重大理论与实践问题。我国现行刑法并没有对什么是“犯罪着手”作出具体规定。为了更好的解决现行的法律法规对于犯罪着手的认定存在的困惑，本文尝试就如何认定以及完善对“犯罪着手”的认定展开说明。 　　关键词：犯罪着手；实行行为；法益；认定 　　引例：被告人李某与陈某系“结拜”兄弟，李某与朱某于2007年8月离婚。同年11月，陈某与朱某登记结婚。李某认为自己与妻子离婚皆因陈某挑唆所致，于是对陈某产生怨恨，遂起杀害陈某的念头。2007年12月5日下午，李某从市场上买来西瓜刀，又以摩托车没油为借口向他人要了一个矿泉水瓶的汽油。当晚，李某窜至陈某家附近，在藏匿过程中碰见陈某之妻朱某回来，双方发生争吵，当朱某将其院门打开时，李某持刀冲进院子与朱某发生扭打。在纠缠过程中，朱某被李某的刀所伤，构成轻微伤。在此过程中，李某一直嚷着“要杀死陈某”。陈某见状一直躲在屋内，周围居民听到李某叫喊声即赶来将李某拉走。 对于本案中李某的故意杀人行为究竟属于何种犯罪形态，我国学者仁者见仁，智者见智。有部分学者认为，李某为发泄私人情绪，持刀至被害人陈某家中，企图非法剥夺陈某的生命，在行凶过程中由于被害人陈某的妻子朱某及周围居民的阻碍而使其故意杀人行为未得逞，其行为应当属于犯罪未遂。另有部分学者认为，李某在非法剥夺他人生命这一主观心理状态的支配下，购买了西瓜刀、守候被害人等犯罪预备行为，即为了犯罪，准备工具，制造条件，但因被害人妻子朱某及周围居民的阻碍而使其故意杀人行为未能着手，其行为应当属于犯罪预备。 　　那么，本案中李某的故意杀人行为到底该如何认定，认定的关键是什么，为什么在同一个案件中会产生不一样的处理意见？李某是否着手实行犯罪，是本案的关键。 　　一、犯罪着手的概念 　　犯罪着手是指行为人已经实施了刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的实行行为，该犯罪实行行为着手的认定应根据刑法分则规定的犯罪罪状来加以认定。着手是具有侵害法益紧迫危险的行为。实行行为的着手，一般简称为实行的着手，理论上几乎一致认为它是指具体构成要件该当行为的开始，是区分犯罪未遂与犯罪预备的标志，也是实行行为的开始，其理论与实践意义十分重大。我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的，即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说， 犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。我国现行刑法第二十三条规定“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”，该条规定什么是犯罪未遂，亦将“着手实行犯罪”作为区别于预备犯的标志。 　　二、我国现行刑事立法对犯罪着手规定的缺陷 　　我国现行刑事立法对犯罪着手的规定过于简单、抽象，存在着一定的缺陷：《中华人民共和国刑法》第二十二条的规定说明着手前的预备行为一般是成立犯罪的，即犯罪预备原则上可罚，这实际上是过于强调行为人的主观恶意，不仅可能扩大刑罚惩罚的范围，而且与当前我国“宽严相济”的刑事政策精神相背离。因为犯罪预备行为尚未着手于犯罪的实行，行为所具有的客观危险性尚是轻微，属于“当宽则宽”的范围。《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定之所以对未遂犯罪进行处罚，是因为行为人着手了犯罪的实行使得法益受到侵害的危险性向现实性靠近，或者说行为人的犯罪计划实现的可能性大为提高。该规定主要是为了预防犯罪而不是惩罚犯罪。然而该规定仅对“着手”一带而过，并没有对什么是“犯罪着手”作出具体规定。我国立法对着手的规定如此简单、抽象，不便于司法机关的具体操作。 　　三、司法实践中对犯罪着手认定的困惑 　　对犯罪着手的标准问题，在刑法理论上素来都是歧见纷呈、学说林立，有主观说、客观说及折中说。该遵循怎样的标准去认定犯罪的着手，司法工作者在实践中必定存在一定的困惑。各学者认同的观点不一样，对犯罪着手的认定就必然不一样。对于客观说、主观说及折中说，笔者赞同折中说，折中说是以行为人的计划整体来看法益侵害的危险性是否迫切为基准来判定实行的着手的学说。即着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，应该从行为人的犯罪意图与客观事实出发来确定犯罪着手。也就是说，当行为人实施了具有社会危险性的行为，侵害他人的法益，并显露出犯罪意图时即为犯罪的着手。客观说和折中说的差别在于判定行为的危险性，主观说和折中说的差别是主观说对于外部性行为只是单纯赋于其作为认定