担保法律要点解读.docVIP

融资类信托业务常见担保法律问题要点 第一部分 担保一般问题 独立担保的约定是否有效？ 在信托业务开展过程中，经常在担保合同中设定独立担保条款。独立担保包括独立保证和独立担保物权，主要体现为无条件不可撤销担保、放弃主合同一切抗辩权担保以及见索即付担保、见单即付担保等形式。 最高人民法院对独立担保效力的认定和适用范围的立场是：独立担保目前只能在国际商事交易中使用，禁止当事人在国内交易中约定独立担保。如果当事人在国内交易中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准区分两种情形分别处理：一是在主合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，将其转换为有效的从属性担保合同。 据上，国内交易中独立担保的独立性当前不被法院认可。因此，虽然可以在担保合同文本中继续沿用独立担保的表述，但应当严格审查主合同的效力，防止出现因主合同无效而导致担保合同无效。 如何识别无条件不可撤销担保？ 无条件不可撤销担保经常体现为“担保人提供无条件和不可撤销的担保”、“无论如何，担保人的担保都不可撤销”之类的约定。 如何识别放弃主合同一切抗辩权担保？ 放弃主合同一切抗辩权担保通常体现为“放弃主合同一切抗辩权”、“主合同无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，均不影响担保人承担担保责任”之类的约定。 担保合同无效时如何承担民事责任？ 担保合同无效时，担保人不承担担保责任，其是否承担其他法律责任，应按如下情形区别处理： （1）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。 （2）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此时担保人的过错，是指担保人明知或应当知道主合同无效仍然提供担保等缔约过错。 （3）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。 （4）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的民事责任。 以上几种情形中担保人承担的民事责任，其法律性质属于缔约过失责任，责任范围一般而言小于担保责任，所以担保合同无效对于债权人较为不利。 据此，应防止担保合同因主合同无效而无效或者自身无效的情形。 什么是担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”？ 担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”，不是指债务人的全部财产不能 清偿，而是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 主合同变更对担保合同有何影响？ 未经担保人书面同意，如果变更主合同，不得加重担保人的责任，具体如下： （1）如果主合同变更减轻了债务人的责任，担保人仍应对变更后的合同承担责任； （2）如果主合同变更加重了债务人的责任，未经担保人同意的，担保人对加重债务人债务的部分不承担担保责任； （3）如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人书面同意，担保人仍按照原来约定的担保期间或法律规定的担保期间承担保证责任； （4）如果债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行，担保人仍应当按照原担保合同的约定承担担保责任； （5）如果主合同明确约定主合同变更后担保人不再承担担保责任，担保人在主合同变更后不再承担担保责任。 据此，应当关注信托业务中主合同变更可能给担保合同带来的影响，注意控制担保风险，避免出现诸如因延长合同履行期限而导致脱保之类的情形。 债权转让对担保合同有何影响？ 如果债权人转让主债权的，担保人在原担保的范围内继续承担责任；如果担 保人与债权人事先约定仅对特定债权人承担担保责任或者禁止债权转让，债权人在将主债权转让的，担保人不再承担担保责任。 据此，担保合同存续期间，应当关注担保合同是否约定了担保人因债权转 让而不再承担担保责任的条款，审慎转让债权，避免出现担保人不承担担保责任的情形。 债务转移对担保合同有何影响？ 债权人未经担保人书面同意许可债务人转让部分债务的，担保人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。 据此，担保合同存续期间，许可债务人转让债务应以经过担保人书面同意为前提，以避免出现担保人不承担担保责任的情形。 人保与物保并存时如何处理？