兼并审查自由裁量权的法律控制——从“可口可乐收购汇源案”谈起.doc

兼并审查自由裁量权的法律控制 ——从“可口可乐收购汇源案”谈起 张永忠( 【内容摘要】 “可口可乐收购汇源案”裁决合理性的争议突出反映了我国《反垄断法》给予执法者广泛自由裁量权力的同时缺乏有效的法律控制机制。商务部行使自由裁量权时有在合法性的遮蔽下走向滥用，进而作出恣意、武断的不合理裁决的危险。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度，应该采取体系化的建构思路，实现从规则到原则的控制；设计参与式的程序规则，实现从公开到民主协商的控制；完善可问责的司法审查制度，实现从合法到“合理”的审查。 【关键词】自由裁量权 经营者集中 兼并审查 合理性 法律控制 一、引言 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以24亿美元收购汇源果汁。9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第条规定的标准，立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于。《反垄断法》实施后第一例禁止的案例，合理性问题的产生虽然与案件本身的复杂性以及垄断效果预测的困难有关，但实质上导致合理性问题的制度根源是我国《反垄断法》给予执法机构广泛自由裁量权力的同时缺乏有效的法律控制机制。“可口可乐收购汇源案”为我们界定(confine)与检测(check)兼并审查中的行政裁量问题提供了契机，引导我们关注执法机关的自由裁量行为是否在合法性的遮蔽下走向滥用，导致恣意、武断的不合理裁决的出现。为了促使执法机关自由裁量的结果逼近客观实际，提升结论的合理性和可接受性，也为了让我国的兼并审查制度更加完善，我们有必要对兼并审查制度中的自由裁量权进行考察，检讨现有法律控制手段并提出完善的法律对策。 二、兼并审查自由裁量权之考察 考察《反垄断法》有关兼并审查的规定和商务部在“可口可乐收购汇源案”的执法活动，我们不难发现我国《反垄断法》赋予商务部在审查的整个过程中拥有责令补充材料、裁量标准的解释，事实认定和策略行为选择等多方面的广泛自由裁量权。 （一）初步审查阶段的自由裁量 从企业按规定主动提出兼并审查申报到商务部作出是否实施进一步审查的决定，是经营者集中初步审查阶段。在这一阶段商务部享有要求企业补充相关材料和决定是否实施进一步审查的自由裁量权。 根据《反垄断法》第25条的规定，商务部作为反垄断执法机构可以决定经营者申报集中需要提交的材料，可以要求经营者补充申报材料。补充什么材料、补充几次完全属于执法部门的自由裁量。在“可口可乐收购汇源案”中，商务部在经过经营者四次补充材料后才对申报进行立案审查。补充材料上的自由裁量权如不加适当限制，将给当事人带来不确定的负担，并可能影响审查的效率。 商务部有权“对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定此项集中规模较大、影响复杂中国果汁饮料市场反垄断执法的透明度给经营者提供相关市场界定的指导汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响” ,商务部可以作出对经营者集中不予禁止。“可以”意味着立法的授权，表明商务部拥有选择的自由。即使经营者满足了法律规范所规定的证明要求，也不一定要给予许可。另外，“社会公共利益”具有不确定性，其解释与认定又给了商务部裁量的自由。显然,但书的规定给予商务部过大的自由裁量空间，会使经营者难以预期其证明效果，浪费证明所花费的成本。 被许可的经营者集中，商务部有权裁量决定是否附加减少集中不利影响的限制性条件。限制性条件的内容由商务部和经营者协商确定，此时商务部具有最终裁量的权力。《反垄断法》只是对不予禁止的具有排除、限制竞争效果的经营者集中规定了附加限制性条件的适用，但对拟禁止的经营者集中能否通过附加限制性条件使之减低排除竞争的影响，并最终允许该经营者集中呢？法律对此没有作出明确规定。在“可口可乐收购汇源案”中，商务部“创造性”地扩大其附加限制性条件谈判的适用范围，在可口可乐公司“不能证明其集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益”，因而应当依法作出禁止集中决定之前，仍然积极与可口可乐公司开展有关限制性条件的磋商。 总之，商务部在兼并审查中拥有广泛的自由裁量权。在反垄断法治中，自由裁量权的存在具有客观必然性。一方面反垄断法相关术语本身具有不确定性，需要执法机关结合个案情况作出判断；另一方面，我国的反垄断法处于初创阶段，执法机关需要在比较“宽松”的法制环境下面对新类型的案件“摸着石头过河”，因而立法者通过授权立法或暂不作出规定的方式给予执法部门广泛的自