医疗告知后同意法则的刑法适用性研究--基于被害人同意理论的分析.pdfVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 医疗告知后同意法则的刑法适用性研究 ———基于被害人同意理论的分析 章　瑛 　　［内容摘要］　 医疗上的“告知后同意”法则和刑法传统理论上“被害人同 意”虽源于同一上位概念———自我决定权，但对于存在特殊性的医疗行为而言， “被害人同意”并不能完整表达医疗伤害得以阻却犯罪的事由，而“告知后同意” 则具备此优越性，且是法律的要求，在刑法上适用较“被害人同意”将更为准确 与完备。医疗行为得以阻却犯罪的事由有三：一是主观上是出于医疗目的；二是 客观上医疗行为必须遵守医疗行为准则，具有医学的正当性；三是需得患者告知 后同意。 　　［关 键 词］　被害人同意　医疗告知　告知后同意　自我决定权 在刑法被害人同意的理论中，对于被害人同意的去罪化事由，学界观点不一。有观点认 为是去符合性，也有观点认为是去违法性。无论是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，被 害人同意均可成为行为正当化的依据。医疗行为因涉及侵害人体的健康权和生命权，如侵 入性的医疗检查、治疗方法的伤害性，药物对人体的副作用等，故而一定要得到患者的许可 才可以行使。医生未经患者同意、超出患者同意或患者无效同意而实施的医疗行为（紧急 〔１ 〕 情况和强制医疗例外），在刑法上可能会被评价为犯罪。 医疗行为患者的许可究竟是“被 害人同意”还是“告知后同意”？台湾学者甘添贵等在讨论医疗行为的刑法问题时用“告知 〔２ 〕 后同意”直接替代了“被害人同意”， 作者赞同这一观点，但遗憾的是他们并未对此进行 论证。本文对“被害人同意”和“告知后同意”这两个不同理论下的概念进行探讨，论证了在 　章瑛，华东师范大学法律系讲师。本文系上海市政府台湾事务办公室委托课题“两岸法律认同现实障碍和解决 路径研究”（项目的阶段性研究成果。 〔１ 〕 此种情况称为专断的医疗。例如１８９４ 年德意志帝国莱茵法院审理了一起“骨髓癌截肢案”，一名七岁的女孩 患上了结核性骨髓癌，医生告诉女孩的父亲必须进行截肢手术才能保全女孩的生命。女孩的父亲明确表示反对截肢，然 而，医生仍然不顾他的反对为女孩实施了手术。尽管手术很成功，但医生仍被以伤害罪起诉，地方法院认为医疗行为符 合犯罪构成要件，成立伤害罪。此判决意见即是德国后来刑法理论上有名的“医疗行为伤害说”之肇始。参见王皇玉： 《论医疗行为与业务上的正当性》，载《台湾大学法学论丛》２００７ 年第６期。 〔２ 〕 参见甘添贵：《医疗纠纷与法律适用———论专断医疗行为的刑事责任》，载《月旦法学杂志》２００８ 年第６ 期；参 见陈子平：《医疗上充分说明与同意之法理》，载《东吴大学法律学报》２０００年第１ 期。 １３０ 章　瑛　医疗告知后同意法则的刑法适用性研究 刑法上适用“告知后同意”将会更恰当，也更符合医疗同意的特点。目前我国医患关系紧 张，解决这一矛盾需要多维度、深层次的研究，才能完善现有的立法，建立一个整体性、综合 性的医疗法制体系。本文以刑法为视角来考量医疗行为的合法性，具有积极的现实意义。 　　 一、被害人同意理论与医疗行为去罪化的两种解释模式 被害人同意是指作为法益主体的被害人同意行为人为相应的侵害其利益的行为，这是 被害人自我处分法益的表现，构成了刑法学上的出罪事由。关于被害人同意的理论，存在着 一元论与二元论的争议。两者的争议主要就是围绕着被害人承诺的体系定位究竟是阻却构 〔３ 〕 成要件符合性还是排除违法性。 （一）被害人同意理论的二元论观点 〔４ 〕 二元论通说的理论是将同意（Ｚｕｓｔｉｍｍｕｎｇ）区分为‘Ｅｉｎｖｅｒｓｔａｅｎｄｉｓ’（合意或同意） 与 ‘Ｅｉｎｗｉｌｌｉｇｕｎｇ’（承诺）两种形式，分别在犯罪论体系的不同阶层发挥出罪功能。“Ｅｉｎｖｅｒ