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法典理性与民法总则 以中国大陆民法典—编纂为思考对象 朱庆育 引 言 一（）问题 经过17世纪这一 “自然科学时代”N（aturwissenschaftlichePeriode）{1}的洗礼，身披厚重 传统外衣的法学J（urisprudenz）借助一般化 G（eneralisierung）与体系化 S（ystematisierung）技 术，终以科学理性的全新形象盛装登场。{2}19世纪，历史法学派更是造出 “法律科学” R（echtswissenschaft）一词，{3}以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得 的成就，马克斯 ·韦伯 M（axWeber）指出，唯其具有 “形式性的性格”。{4}其中，《德国民法 典》借助 “提取公因式”A（usklammerung）之数学技术，{5}用总分则编制体例把法典的形式 理性追求演绎得淋漓尽致。 中国政法大学民商经济法*学院教授。本文曾作为 “新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会 2（010年 5月2-3日，台湾政治大学）会议论文提交。撰写时，蒙台湾政治大学苏永钦教授惠寄最新大作；初稿形成 后，承浙江大学光华法学院钟瑞庆博士、张谷教授，中国政法大学张俊浩教授、尹志强教授与博士生吴香香提 出许多有价值的修改建议；研讨会上，劳台湾政治大学王千维教授担评论之责。作者于此谨致谢忱。 {1}WilhelmWindelband,LehrbuchderGeschichtederPhilosophie,14.Aufl.，VerlagvonJ.C.B.Mo- hrP（aulSiebeck）Tubingen,1948，S.316ff. {2} 参见 （德）韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，页26-27。 {3} S.FranzWieacker,PrivatrechtsgeschichtederNeuzeit：unterbesondererBerucksichtigungderdeut- schenEntwicklung,2.Aufl.，Vandenhoeck＆RuprechtGottingen,1967，S.370F（n.76）． {4}韦伯，见前注{2}，页28。 5}GustavBoehmer,Grundlag{enderburgerlichenRechtsordnung,II1，J.C.B.Mohr （PaulSiebeck） Tubingen,1951，S.72f. 如今，中国大陆正在走向民法典。随着2007年 《物权法》以及2009年 《侵权责任法》的完 成，加上之前颁行或修正的《继承法》（1985）、《民法通则》（1986）、《担保法》（1995）、《合同 法》（1999）、《收养法》（1999）以及 《婚姻法》2（001）等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民 法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法，多少有些令人疑 虑的是：届时合并成统一的民法典时，将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范？ 实际上，早在2002年12月的九届全国人大常委会第31次会议上，民法典草案就已经有 过一次审议。只不过，从内容来看，这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急就章，不仅条文 编序未作统一整理，更离谱的是，《合同法》、《婚姻法》、《收养法》及 《继承法》这几部已经生效 的单行法律，均未作任何调整或更动，直接堆入草案，拼成相应各编，至于各编之间的内容重复 与矛盾，自然是俯拾皆是，不胜枚举。面对此景，也就没有理由相信，法典编制曾经得到立法者 的审慎思考。全面检讨未来民法典的体例非本文任务。草案第一编是 “总则”，这似乎表明， 立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题，却丝毫不意 味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术，不会有成 功的移植。有鉴于此，本文试图讨论两个密切相关的问题：总则编需要何种生存环境？在形成总 则时，应如何运用 “提取公因式”之技术？为了简化讨论，本文以德国式民商分立体例为背景。 二（）结构 文章正文分为三节。 总则之设置，首先是追求形式理性的结果，不过，时至今 日，应该没有人仍会坚持，法律适 用是价值无涉的纯逻辑推演。形式体例亦